*20236000155221*

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Radicado No.: 20236000155221

Fecha: 21/04/2023 05:23:35 p.m.

Bogotá D.C.

REF: INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES. Pensionado. Pensionado para ser empleado público. RAD.: 20232060168362 y 20232060228992 del 16 de marzo y 19 de abril 2023.

En atención a su comunicación de la referencia, remitida por la Comisión Nacional del Servicio Civil mediante oficio No. 2023RS025952, en la cual consulta si una persona pensionada del Ministerio de Defensa Nacional como civil, puede participar en un concurso para ser empelada pública, acogiéndose a lo establecido en el artículo 19 de la Ley 4 de 1992, me permito dar respuesta en los siguientes términos:

En relación con su inquietud, se tiene que la Constitución Política establece frente a la prohibición de desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni de recibir más de una asignación que provenga del tesoro público lo siguiente:

“ARTÍCULO. 128. Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley. Entiéndese por tesoro público el de la Nación, el de las entidades territoriales y el de las descentralizadas”. (Subrayado nuestro)

Sobre este asunto, la Ley 4ª de 1992¹, consagra:

“ARTÍCULO. 19. Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público, ni recibir más de una asignación que provenga del Tesoro Público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado. Exceptúanse las siguientes asignaciones:

a) Las que reciban los profesores universitarios que se desempeñen como asesores de la Rama Legislativa;

b) Las percibidas por el personal con asignación de retiro o pensión militar o policial de la Fuerza Pública;

c) Las percibidas por concepto de sustitución pensional;

d) Los honorarios percibidos por concepto de hora-cátedra;

e) Los honorarios percibidos por concepto de servicios profesionales de salud;

f) Los honorarios percibidos por los miembros de las Juntas directivas, en razón de su asistencia a las mismas, siempre que no se trate de más de dos Juntas;

g) Las que a la fecha de entrar en vigencia la presente Ley beneficien a los servidores oficiales docentes pensionados.

PARAGRAFO. No se podrán recibir honorarios que sumados correspondan a más de ocho (8) horas diarias de trabajo a varias entidades.” (Subrayado nuestro)

De conformidad con lo señalado en las normas transcritas, nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público, ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, se exceptúan las percibidas por el personal con asignación de retiro o pensión militar o policial de la Fuerza Pública y las que a la fecha de entrada en vigencia de la ley citada, beneficien a los servidores oficiales docentes pensionados.

Por consiguiente, si la retribución de quien se vinculará como servidor público proviene de una asignación de retiro o de una pensión militar de la Fuerza Pública, o de una asignación que beneficie a los servidores oficiales docentes pensionados, dichas situaciones son consideradas por la ley como excepciones para poder percibir dos asignaciones del erario, es decir, salario y asignación pensional; por consiguiente, no habría ninguna inhabilidad o incompatibilidad para que el pensionado se vincule laboralmente con el Estado y percibir las dos asignaciones del tesoro público, siempre y cuando no sobrepase la edad de retiro forzoso.

Debe precisarse entonces que, de acuerdo con lo establecido el en Decreto 4433 de 2004², adicionado por el Decreto 669 de 2022³, el régimen especial de asignación de retiro y de pensiones de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, se aplica a los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares, oficiales, suboficiales, personal del nivel ejecutivo y Agentes de la Policía Nacional, alumnos de las escuelas de formación de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional y a los soldados de las Fuerzas Militares.

Por otro lado, según lo consagrado en el artículo 11 de la ley 100 de 1993⁴, el sistema general de pensiones se aplicará a todos los habitantes del territorio nacional, incluidos los servidores públicos.

En consecuencia, refiriéndonos puntualmente a su interrogante, si en su caso particular la pensión que recibe no corresponde a una asignación de retiro o de una pensión militar o policial de la Fuerza Pública, sino de una pensión de jubilación o de vejez por haber hecho parte del personal civil de las fuerzas militares, dicha asignación no se encuentra dentro de las excepciones contempladas en el artículo 19 de la Ley 4ª de 1992, y por lo tanto, en criterio de esta Dirección Jurídica existe incompatibilidad para que sea nombrada en una entidad pública y perciba las dos asignaciones del tesoro público.

De otra parte, el Decreto 1083 de 2015⁵, se refiere a los empleos en los que puede reintegrarse al servicio la persona retirada con derecho a pensión de jubilación y faculta al Gobierno para establecer por necesidades del servicio, otros empleos a los cuales puede acceder el pensionado, siempre que no sobrepase la edad de retiro forzoso, así:

“ARTÍCULO 2.2.11.1.5 Reintegro al servicio de pensionados. La persona mayor de 70 años o retirada con derecho a pensión de vejez no podrá ser reintegrada al servicio, salvo cuando se trate de ocupar los cargos de:

1. Presidente de la República.
2. Ministro del despacho o Director de Departamento Administrativo.
3. Superintendente.
4. Viceministro o Secretario General de Ministerio o Departamento Administrativo.
5. Presidente, Gerente o Director de entidades descentralizadas.
6. Miembro de misión diplomática no comprendida en la respectiva carrera.
7. Secretario privado de los despachos de los servidores anteriores.
8. Consejero o asesor.
9. Elección popular.
10. Las demás que por necesidades del servicio determine el Gobierno Nacional, siempre que no sobrepasen la edad de retiro forzoso.

PARÁGRAFO. La persona que se encuentre gozando de pensión de jubilación y que no haya llegado a la edad de 70 años, podrá ser reintegrada al servicio al empleo de:

1. Director General o Subdirector de Unidad Administrativa Especial con o sin personería jurídica.
2. Subdirector de Departamento Administrativo.
3. Secretario de Despacho código 020, de las Gobernaciones y Alcaldías.
4. Subdirector o Subgerente de Establecimientos Públicos.
5. Secretario General de Establecimiento Público del Orden Nacional
6. Presidente, Gerente o Subgerente de Empresa Oficial de Servicios Públicos del orden nacional o territorial.
7. Rector, Vicerrector General, Vicerrector Nacional, Vicerrector de Sede, Secretario General, Gerente Nacional, Directores Nacionales y Decanos de los entes universitarios autónomos.”

Por consiguiente, la persona mayor de 70 años o retirada con derecho a pensión de vejez no podrá ser reintegrada al servicio, salvo cuando se trate de ocupar uno de los cargos de excepción. Así mismo, la persona que se encuentre gozando de pensión de jubilación y que no haya llegado a la edad de 70 años, podrá ser reintegrada al servicio en uno de los empleos de excepción.

Se concluye por consiguiente que, el pensionado cuyos aportes provengan de empleos desempeñados en el sector público, solamente podrá ser reintegrado al servicio en el cargo de director de entidad descentralizada, que es uno de los cargos de excepción, si es mayor de 70 años o retirada con derecho a pensión de vejez, de conformidad con lo establecido en el artículo 2.2.11.1.5 del Decreto 1083 de 2015.

Para mayor información respecto de las normas de administración de los empleados del sector público y demás temas competencia de este Departamento Administrativo, me permito indicar que en el link https://www.funcionpublica.gov.co/eva/es/gestor-normativo podrá encontrar conceptos relacionados con el tema, que han sido emitidos por esta Dirección Jurídica.

El anterior concepto se emite en los términos establecidos en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Cordialmente,

ARMANDO LÓPEZ CORTÉS

Director Jurídico

Proyectó: Melitza Donado

Revisó y aprobó: Armando López C.

11602.8.4

NOTAS DE PIE DE PÁGINA

1 Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública y para la fijación de las prestaciones sociales de los Trabajadores Oficiales y se dictan otras disposiciones, de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literales e) y f) de la Constitución Política.

2 Por medio del cual se fija el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública.

3 Por el cual se modifican y adicionan los Decretos 1091 de 1995, 4433 de 2004 y 1858 de 2012 para el personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, y se dictan otras disposiciones. Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones

4 Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones.

5 Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector de Función Pública.