Concepto 132741 de 2023 Departamento Administrativo de la Función Pública
Fecha de Expedición: 31 de marzo de 2023
Fecha de Entrada en Vigencia:
Medio de Publicación:
Radicado No.: 20236000132741
Fecha: 31/03/2023 04:24:34 p.m
Bogota D.C.
REFERENCIA. EMPLEADOS PÚBLICOS. Reintegro.
RADICACIÓN.20232060131482 de fecha 28 de febrero de 2023.
En atención a la comunicación de la referencia, mediante la cual consulta: “¿Es procedente ORDENAR EL REINTEGRO del docente DARIO MORENO ARTEAGA en el empleo Docente en Propiedad en la Institución Educativa Madre Dios del Municipio de Piendamó, Cauca y, como consecuencia de ello, pagar los emolumentos salariales que debió percibir desde la fecha en que se efectuó su solicitud de reintegro una vez superada la inhabilidad e inexistencia de reporte en el certificado de antecedentes disciplinarios, es decir a partir del 22 de septiembre de 2022 ó a partir de la fecha en que se efectúe dicho reintegro?”, me permito manifestar lo siguiente:
Sobre el particular es preciso señalar que, de acuerdo con lo establecido en el Decreto 430 de 2016 este Departamento Administrativo tiene como objeto el fortalecimiento de las capacidades de los servidores públicos y de las entidades y organismos del Estado, su organización y funcionamiento, el desarrollo de la democratización de la gestión pública y el servicio al ciudadano, mediante la formulación, implementación, seguimiento y evaluación de políticas públicas, la adopción de instrumentos técnicos y jurídicos, la asesoría y la capacitación.
Por lo tanto, es importante precisar que las competencias relativas a establecer las directrices jurídicas para la aplicación de las normas guardan directa relación con la interpretación general de aquellas expresiones que ofrezcan algún grado de dificultad en su comprensión o aplicación; sin que tales atribuciones comporten, de manera alguna, la definición de casos particulares que se presenten al interior de las diferentes entidades, ni tiene competencia para emitir concepto sobre los actos administrativos o determinaciones proferidas por las mismas.
Así las cosas, esta entidad no es la competente para pronunciarse sobre la procedencia del reintegro de los servidores públicos, toda vez que la misma se deberá dar por un juez que ordene tal situación por medio de sentencia judicial. No obstante, con relación al tema de consulta y para su conocimiento, nos referiremos a la normativa vigente sobre la materia, así:
Es importante señalar que la Ley 1952 de 2019, dispone:
ARTÍCULO 2. Titularidad de la potestad disciplinaria. funciones jurisdiccionales de la Procuraduría General de la Nación independencia de la acción. El Estado es el titular de la potestad disciplinaria.
Se le atribuye a la Procuraduría General de la Nación funciones jurisdiccionales para la vigilancia superior de la conducta oficial de quienes desempeñan funciones públicas, inclusive los de elección popular y adelantar las investigaciones disciplinarias e imponer las sanciones de destitución, suspensión e inhabilidad y las demás establecidas en la ley.
Las decisiones sancionatorias que pongan fin a la actuación disciplinaria y producto de las funciones jurisdiccionales que se le reconocen a la Procuraduría a General de la Nación serán susceptibles de ser revisadas ante la jurisdicción de lo contencioso -administrativo, en los términos establecidos en esta Ley.
Para los servidores públicos de elección popular, la ejecución de la sanción se supeditará a lo que decida la autoridad judicial.
Sin perjuicio del poder disciplinario preferente de la Procuraduría General de la Nación y de las personerías distritales y municipales, corresponde a las oficinas de control disciplinario interno y a los funcionarios con potestad disciplinaria de las ramas, órganos y entidades del Estado, conocer de los asuntos disciplinarios contra los servidores públicos de sus dependencias.
A la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y a las Comisiones Seccionales de Disciplina Judicial les corresponde ejercer la acción disciplinaria contra los funcionarios y empleados judiciales, incluidos los de la Fiscalía General de la Nación, así como contra los particulares disciplinables conforme a esta ley y demás autoridades que administran justicia de manera temporal e permanente.
La competencia de la Procuraduría General de la Nación es privativa para conocer de los procesos disciplinarios contra los servidores públicos de elección popular y de sus propios servidores, salvo los que tengan fuero especial y el régimen ético disciplinario en el ejercicio de la función de conformidad con el artículo 185 de la Constitución Política.
La acción disciplinaria es independiente de cualquiera otra que pueda surgir de la comisión de la falta. (Modificado por el ARTÍCULO 1 de la Ley 2094 de 2021)
ARTÍCULO 48. Clases y límites de las sanciones disciplinarias. El disciplinable está sometido a las siguientes sanciones:
Destitución e inhabilidad general de diez (10) a veinte (20) años para las faltas gravísimas dolosas.
Destitución e inhabilidad general de ocho (8) a diez (10) años para las faltas gravísimas realizadas con culpa gravísima.
Suspensión en el ejercicio del cargo de tres (3) a dieciocho (18) meses e inhabilidad especial por el mismo término para las faltas graves dolosas
Multa de diez (10) a ciento ochenta (180) días del salario básico devengado para la época de los hechos para las faltas leves dolosas.
Amonestación escrita para las faltas leves culposas.
PARÁGRAFO. En el evento que el disciplinado haya cesado en sus funciones para el momento de la ejecutoria del fallo o durante su ejecución, cuando no fuere posible ejecutar la sanción, se convertirá el término de suspensión o el que faltare, según el caso, en salarios básicos devengados para el momento de la comisión de la falta, sin perjuicio de la inhabilidad.
ARTÍCULO 49. Definición de las sanciones.
La destitución e inhabilidad general implica:
La terminación de la relación del servidor público o del particular con la administración, sin que importe que sea de libre nombramiento y remoción, de carrera o elección; o
La desvinculación del cargo, en los casos previstos en la Constitución Política y la ley; o
La terminación del contrato de trabajo; y
En todos los casos anteriores, la imposibilidad de ejercer la función pública en cualquier cargo o función, por el termino señalado en el fallo, y la exclusión del escalafón o carrera.
La suspensión implica la separación del ejercicio del cargo en cuyo desempeño se originó la falta disciplinaria y la inhabilidad especial, la imposibilidad de ejercer la función pública, en cualquier cargo distinto de aquel, por el termino señalado en el fallo.
La multa es una sanción de carácter pecuniario.
La amonestación implica un llamado de atención, por escrito, que debe registrarse en- la hoja de vida.
PARÁGRAFO. Si al momento del fallo el servidor público o el particular sancionado presta servicios en el mismo o en otro cargo similar en la misma entidad o en otra entidad oficial, incluso en periodo diferente, deberá comunicarse la sanción al representante legal a quien corresponda para que proceda a hacerla efectiva.
ARTÍCULO 81. Límite de las sanciones. La inhabilidad no será inferior a cinco (5) ni superior a veinte (20) años. La suspensión no será inferior a un (1) mes, ni superior a cuarenta y ocho (48) meses.
La multa es una sanción de carácter pecuniario la cual no podrá ser inferior al valor de 10, ni superior al de ciento ochenta
(180) días del salario mínimo legal mensual vigente establecido por el Gobierno nacional.
ARTÍCULO 93. Control Disciplinario Interno. Toda entidad u organismo del Estado, con excepción de las competencias de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y las Comisiones Seccionales de Disciplina Judicial, debe organizar una unidad u oficina del más alto nivel encargada de conocer los procesos disciplinarios que se adelanten contra sus servidores.
Si no fuere posible garantizar la segunda instancia por razones de estructura organizacional, esta será de competencia de la Procuraduría General de la Nación de acuerdo con sus competencias.
En aquellas entidades u organismos en donde existan regionales o seccionales, se podrán crear oficinas de control interno del más alto nivel con sus respectivas competencias.
La segunda instancia seguirá la regla del inciso anterior, en el evento en que no se pueda garantizar en la entidad. En los casos en donde se deba tramitar la doble conformidad, la decisión final estará siempre a cargo de la Procuraduría General de la Nación, atendiendo sus competencias.
El jefe o director del organismo tendrá competencia para ejecutar la sanción.
PARÁGRAFO 1. Se entiende por oficina del más alto nivel la conformada por servidores públicos mínimo del nivel profesional de la administración. El jefe de la Oficina de Control Disciplinario Interno deberá ser abogado y pertenecerá al nivel directivo de la entidad.
PARÁGRAFO 2. Las decisiones sancionatorias de las Oficinas de Control Interno y de las Personerías serán susceptibles de control por parte de la jurisdicción de lo contencioso administrativo.
PARÁGRAFO TRANSITORIO. La Oficina de Control Disciplinario Interno de la Fiscalía General de la Nación, seguirá conociendo de los procesos disciplinarios cuyos hechos tuvieron ocurrencia hasta antes del 13 de enero de 2021 hasta su finalización, aplicando el procedimiento previsto en la Ley 734 de 2002.”
Como se aprecia, por regla general, corresponde a las oficinas de control disciplinario interno conocer de los asuntos disciplinario contra los servidores públicos de la entidad. No obstante, otros funcionarios detentan también la potestad disciplinaria. Es importante anotar que el Jefe de la Oficina de Control Interno Disciplinario, en las entidades en las cuales se encuentre organizada la oficina, es el responsable de suscribir las actuaciones que integran la primera instancia del proceso disciplinario.
De acuerdo con lo señalado, las entidades públicas, con excepción de las competencias de los Consejos Superior y Seccionales de la Judicatura, deben organizar una unidad u oficina del más alto nivel, cuya estructura jerárquica permita preservar la garantía de la doble instancia y en todo caso, la segunda instancia será de competencia del nominador, salvo disposición legal en contrario. La regla general es que todos los servidores del organismo o entidad están sujetos a la competencia de la oficina, unidad o grupo, salvo disposiciones especiales en contrario, entre ellas, que las normas legales o reglamentarias que organizan el control disciplinario interno en una entidad excluyen expresamente de su ámbito de competencia a determinados funcionarios de la misma.
Por otro lado, la situación analizada está regulada por el Artículo 2.2.5.5.47 del Decreto 1083 de 2015, que dispone:
“ARTÍCULO 2.2.5.5.47 Suspensión en ejercicio del cargo. La suspensión provisional consiste en la separación temporal del empleo que se ejerce como consecuencia de una orden de autoridad judicial, fiscal o disciplinaria, la cual deberá ser decretada mediante acto administrativo motivado y generará la vacancia temporal del empleo.
El tiempo que dure la suspensión no es computable como tiempo de servicio para ningún efecto y durante el mismo no se cancelará la remuneración fijada para el empleo. No obstante, durante este tiempo la entidad deberá seguir cotizando al Sistema Integral de Seguridad Social, en la proporción que por ley le corresponde.” (Negrilla y subrayado nuestro)
Es así como expresamente se señala que durante el tiempo de la suspensión disciplinaria no habrá lugar al reconocimiento de la remuneración fijada para el empleo, debiendo realizarse únicamente las cotizaciones al sistema integral de seguridad social, en la proporción que por ley le corresponda a la entidad.
Teniendo en cuenta todos los elementos señalados, esta Dirección Jurídica considera que durante el tiempo de la suspensión no es viable reconocer la remuneración fijada para el empleo. En consecuencia, esta podrá ser nuevamente reconocida a partir de la fecha en que el servidor se reintegre a su empleo una vez se le haya levantado la sanción disciplinaria.
Me permito indicarle que, para mayor información relacionada con los temas de este Departamento Administrativo, le sugerimos ingresar a la página web www.funcionpublica.gov.co/eva en el link “Gestor Normativo” donde podrá consultar entre otros temas, los conceptos emitidos por esta Dirección Jurídica.
El anterior concepto se imparte en los términos del artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
Cordialmente,
ARMANDO LÓPEZ CORTES
Director Jurídico