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Radicado No.: 20236000095841

Fecha: 07/03/2023 08:06:05 a.m.

Bogotá D.C.

Referencia: PRESTACIONES SOCIALES. Incapacidades. Radicado: 20232060064302 del 30 de enero de 2023.

En atención a la comunicación de la referencia, solicita se emita un concepto en respuesta a las siguientes preguntas:

“Siendo educador de carácter municipal, departamental, nacional o nacionalizado, sufro accidente de carácter no laboral o por lesión en ejercicio y con ocasión de mis funciones, por causa y razón del cargo, que afecta mi salud, por lo cual se me incapacita para laborar por más de diez días:

¿Cuál es el procedimiento para radicar esa incapacidad?

¿Ante quien debo radicar esa incapacidad?

¿Quién debe pagarme el tiempo de incapacidad la ARL, EPS, la Fiduprevisora, la secretaria educación municipal o qué entidad asume ese riesgo?

¿Es legal que nadie responda por el pago de dicha incapacidad?

¿Quién debe reintegrarme ese descuento de mi salario si tengo derecho a su reconocimiento y pago?

¿Es legal o no que ninguna entidad ARL, EPS o empleador asuman el riesgo y tampoco respondan por el pago de la incapacidad?

¿En caso de no pagarse ese descuento que se me hace de las 3 quintas partes de mi salario, ante quien debo iniciar el proceso para el reconocimiento y pago?

¿Debo acudir a conciliación en el Ministerio de Trabajo o ante juez laboral para que se ordene en sentencia judicial, el derecho a cobrar la incapacidad?

¿Qué normativa niega el derecho a un educador a reconocimiento y pago de incapacidades superiores a cinco días?

¿Qué normativa regula el reconocimiento y pago de esas incapacidades médicas superiores a cinco a un educador en Colombia?”

FUNDAMENTOS DEL CONCEPTO

El Decreto 780 de 2016, Único Reglamentario del Sector Salud, parágrafo 1 del artículo 3.2.1.10 frente al pago en incapacidad médica profesional, dispone:

(...)

PARÁGRAFO 1°. En el Sistema General de Seguridad Social en Salud serán a cargo de los respectivos empleadores las prestaciones económicas correspondientes a los dos (2) primeros días de incapacidad originada por enfermedad general y de las Entidades Promotoras de Salud a partir del tercer (3) día y de conformidad con la normatividad vigente. (Subrayado nuestro)

De las anteriores disposiciones, si la incapacidad del servidor es originada por enfermedad general, los primeros 2 días deben ser reconocidos por la entidad empleadora y los días que excedan serán reconocidos por el Sistema de Seguridad Social en Salud, es decir, por la respectiva Empresa Promotora de Salud (EPS) en la que se encuentre afiliado el empleado.

Por su parte, el Decreto Ley 3135 de 1968, «Por el cual se prevé la integración de la seguridad social entre el sector público y el privado», refiere:

ARTÍCULO 18. AUXILIO POR ENFERMEDAD. En caso de incapacidad comprobada para desempeñar sus labores, ocasionada por enfermedad, los empleados o trabajadores tendrán derecho a que la respectiva entidad de previsión social le pague, durante el tiempo de la enfermedad, las siguientes remuneraciones:

a) Cuando la enfermedad fuere profesional, el sueldo o salario completo durante ciento ochenta (180) días, y

b) Cuando la enfermedad no fuere profesional, las 2 terceras partes (2/3) del sueldo o salario durante los primeros noventa (90) días y la mitad del mismo por los noventa (90) días siguientes.

PARÁGRAFO. La licencia por enfermedad no interrumpe el tiempo de servicio.

Cuando la incapacidad exceda de ciento ochenta (180) días el empleado o trabajador será retirado del servicio y tendrá derecho a las prestaciones económicas y asistenciales que este decreto determina.

A su vez, el Decreto 1848 de 1969, «Por el cual se reglamenta el Decreto 3135 de 1968», establece:

ARTICULO 9°. PRESTACIONES. En caso de incapacidad comprobada para trabajar, motivada por enfermedad no profesional, los empleados públicos y los trabajadores oficiales tienen derecho a las siguientes prestaciones:

Económica, que consiste en el pago de un subsidio en dinero, hasta por el término máximo de ciento ochenta (180) días, que se liquidará y pagará con base en el salario devengado por el incapacitado, a razón de las dos terceras partes (2/3) de dicho salario, durante los primeros noventa (90) días de incapacidad y la mitad del mencionado salario durante los noventa (90) días siguientes, si la incapacidad se prolongare; y

Asistencial, que consiste en la prestación de servicios médicos, farmacéuticos, quirúrgicos, de laboratorio y hospitalarios, a que hubiere lugar, sin limitación alguna y por todo el tiempo que fuere necesario.

Conforme a la normativa anterior, el empleado incapacitado tiene derecho al pago de un subsidio en dinero correspondiente a un salario completo durante 180 días, cuando la enfermedad fuere profesional y a las 2/3 partes del salario durante los primeros 90 días y la mitad del mismo por los 90 días siguientes, cuando la enfermedad no fuere profesional.

Por consiguiente, el reconocimiento y pago de incapacidades por enfermedad, es hasta por el término de 180 días el cual, es asumido por la respectiva Empresa Promotora de Salud (EPS) tratándose de enfermedad general o por la Aseguradora de Riesgos Laborales (ARL) si la enfermedad es profesional o por accidente de trabajo.

De la misma manera, el inciso final del artículo 121 del Decreto 019 de 2012, refiere: (...) Para efectos laborales, será obligación de los afiliados informar al empleador sobre la expedición de una incapacidad o licencia; por consiguiente, es evidente la obligación del empleado incapacitado de reportar el respectivo certificado que acredita tal incapacidad; so pena de incurrir en las sanciones disciplinarias del caso, o en su defecto en el abandono del cargo cuando su ausencia injustificada supere los 3 días.

RESPUESTA A LAS PREGUNTAS OBJETO DE LA SOLICITUD DE CONCEPTO

Antes de dar respuesta a su consulta, es importante precisar que conforme a lo previsto en el Decreto 430 de 2016, este Departamento Administrativo no es competente para definir casos particulares propios de las diferentes entidades o emitir concepto sobre los actos administrativos o decisiones proferidas por las mismas.

Por ende, la respuesta a su consulta hará referencia al fundamento legal descrito, sin que por este hecho se refiera al caso particular; por cuanto tal potestad se le atribuye a la respectiva entidad nominadora por ser quien conoce de manera cierta y detallada la situación de su personal a cargo. Hecha esta aclaración, a continuación, nos referiremos a cada uno de los interrogantes propuestos en el mismo orden en que se formularon, concluyendo:

¿Cuál es el procedimiento para radicar esa incapacidad?

R/ En términos del Decreto Ley 019 de 2012, es obligación del afiliado allegar la incapacidad a su empleador, para que sea este último quien tramite la respectiva incapacidad ante la EPS.

¿Ante quien debo radicar esa incapacidad?

R/ Se reitera la conclusión dada en el punto anterior, en el entendido que es la entidad empleadora quien debe conocer la situación de su personal a cargo y, de tramitar la respectiva incapacidad ante la EPS.

¿Quién debe pagarme el tiempo de incapacidad la ARL, EPS, la Fiduprevisora, la secretaria educación municipal o qué entidad asume ese riesgo?

R/ Conforme a la ley, el empleador reconoce los 2 primeros de incapacidad al 100% del salario. A partir del 3° día es la EPS quien asume el pago. Tenga en cuenta que desde el día 3 hasta el día 90 se reconoce las dos terceras partes de su salario.

¿Es legal que nadie responda por el pago de dicha incapacidad?

R/ Como se dejó establecido, este Departamento Administrativo no tiene competencia para pronunciarse sobre la legalidad o no de una actuación particular de su empleador, de la EPS o de la ARL a la que se encuentre afiliado el empleado.

¿Quién debe reintegrarme ese descuento de mi salario si tengo derecho a su reconocimiento y pago?

R/ Acorde con el Decreto 430 de 2015, este Departamento Administrativo no tiene dentro de sus funciones la de elaborar, revisar, o determinar cuál es la fórmula de liquidación de una incapacidad de origen común o laboral.

¿Es legal o no que ninguna entidad ARL, EPS o empleador asuman el riesgo y tampoco respondan por el pago de la incapacidad?

¿En caso de no pagarse ese descuento que se me hace de las 3 quintas partes de mi salario, ante quien debo iniciar el proceso para el reconocimiento y pago?

¿Debo acudir a conciliación en el Ministerio de Trabajo o ante juez laboral para que se ordene en sentencia judicial, el derecho a cobrar la incapacidad?

R/ Se reiteran las conclusiones dadas en los dos puntos que anteceden, en el sentido que es el empleador quien debe determinar cuál debe ser la gestión que debe seguir para tramitar la devolución de su incapacidad ante la EPS, la ARL, la Fiduprevisora, la Secretaría de Educación Municipal o los jueces de la República.

¿Qué normativa niega el derecho a un educador a reconocimiento y pago de incapacidades superiores a cinco días?

¿Qué normativa regula el reconocimiento y pago de esas incapacidades médicas superiores a cinco días a un educador en Colombia?

R/ El reconocimiento de incapacidades se rige según lo dispuesto en el Decreto 780 de 2016, el Decreto Ley 3135 de 1968 y el Decreto 1848 de 1969 arriba citados.

NATURALEZA DEL CONCEPTO

Este concepto lo emitimos en los términos y con los alcances dados por el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo â¿ Ley 1437 de 2011.

Para mayor información relacionada con los temas de este Departamento Administrativo, le sugerimos ingresar a la página web www.funcionpublica.gov.co/eva, en el botón web Gestor Normativo puede consultar entre otros temas, los conceptos emitidos por esta Dirección Jurídica.

Cordialmente,

ARMANDO LOPEZ CORTES

Director Jurídico

Proyectó: Angélica Guzmán

Revisó: Maia Borja

Aprobó: Armando López Cortés

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