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Radicado No.: 20236000106161

Fecha: 14/03/2023 09:15:59 a.m.

Bogotá D.C.

REFERENCIA: EMPLEO / CAMBIO DE NATURALEZA, PROVISIÓN, NATURALEZA DEL CARGO â¿ RADICADO: 20232060078342 Del 3 de febrero de 2023.

Acuso recibo de su escrito, a través del cual presenta inquietudes acerca el cargo del Comisario (a) de familia, el campo de aplicación de la Ley 2126 de 2021 y la designación de los mismos por parte de los alcaldes municipales. En cuanto a sus interrogantes, me permito desarrollarlas una a una para mayor entendido de las mismas.

De acuerdo con lo establecido en el Decreto 430 de 2016¹, este Departamento Administrativo tiene como objeto el fortalecimiento de las capacidades de los servidores públicos y de las entidades y organismos del Estado, su organización y funcionamiento, el desarrollo de la democratización de la gestión pública y el servicio al ciudadano, mediante la formulación, implementación, seguimiento y evaluación de políticas públicas, la adopción de instrumentos técnicos y jurídicos, la asesoría y la capacitación.

En ese sentido, la resolución de los casos particulares corresponderá a la autoridad empleadora y nominadora, en cuanto es la instancia que conoce de manera cierta y documentada la situación particular de su personal.

Por tanto, este Departamento Administrativo, en ejercicio de sus funciones, realiza la interpretación general de las disposiciones legales y, en consecuencia, no le corresponde la valoración de los casos particulares.

En primer lugar, tenemos que el Decreto ley 019 de 2012², establece:

“ARTÍCULO 228. Reformas de planta de personal. Modifíquese el artículo 46 de la Ley 909 de 2004, el cual quedará así:

“ARTÍCULO 46. Reformas de planta de personal. Las reformas de plantas de personal de empleos de las entidades de la Rama Ejecutiva de los órdenes nacional y territorial, deberán motivarse, fundarse en necesidades del servicio o en razones de modernización de la Administración y basarse en justificaciones o estudios técnicos que así lo demuestren, elaborados por las respectivas entidades bajo las directrices del Departamento Administrativo de la Función Pública y de la Escuela Superior de Administración Pública â¿ ESAP

El Departamento Administrativo de la Función Pública adoptará la metodología para la elaboración de los estudios o justificaciones técnicas, la cual deberá ceñirse a los aspectos estrictamente necesarios para soportar la reforma a las plantas de personal.

Toda modificación a las plantas de personal de los organismos y entidades de la Rama Ejecutiva del poder público del orden nacional, deberá ser aprobada por el Departamento Administrativo de la Función Pública."

De conformidad con lo señalado en el artículo 228 del Decreto 019 de 2012, que modifica el artículo 46 de la Ley 909 de 2004, las reformas de plantas de personal de empleos de las entidades de la Rama Ejecutiva de los órdenes nacional y territorial, deberán motivarse, fundarse en necesidades del servicio o en razones de modernización de la Administración y basarse en justificaciones o estudios técnicos que así lo demuestren, elaborados por las respectivas entidades bajo las directrices del Departamento Administrativo de la Función Pública y de la Escuela Superior de Administración Pública â¿ESAP, y pueden derivar en la supresión o creación de empleos.

Igualmente, sobre la reestructuración, reforma o modificación de planta de personal, el Decreto 1083 de 2015³, establece:

“ARTÍCULO 2.2.12.2 Motivación de la modificación de una planta de empleos. Se entiende que la modificación de una planta de empleos está fundada en necesidades del servicio o en razones de modernización de la administración, cuando las conclusiones del estudio técnico de la misma deriven en la creación o supresión de empleos con ocasión, entre otras causas, de:

1. Fusión, supresión o escisión de entidades

2. Cambios en la misión u objeto social o en las funciones generales de la entidad.

3. Traslado de funciones o competencias de un organismo a otro.

4. Supresión, fusión o creación de dependencias o modificación de sus funciones.

5. Mejoramiento o introducción de procesos, producción, de bienes o prestación de servicios.

6. Redistribución de funciones y cargas de trabajo.

7. Introducción de cambios tecnológicos.

8. Culminación o cumplimiento de planes, programas o proyectos cuando los perfiles de los empleos involucrados para su ejecución no se ajusten al desarrollo de nuevos planes, programas o proyectos o a las funciones de la entidad.

9. Racionalización del gasto público.

10. Mejoramiento de los niveles de eficacia, eficiencia, economía y celeridad de las entidades públicas.

PARÁGRAFO 1. Las modificaciones de las plantas a las cuales se refiere este artículo deben realizarse dentro de claros criterios de razonabilidad, proporcionalidad y prevalencia del interés general.

Cuando se reforme total o parcialmente la planta de empleos de una entidad, no tendrá la calidad de nuevo nombramiento la incorporación que se efectúe en cargos iguales o equivalentes a los suprimidos a quienes los venían ejerciendo en calidad de provisionales.

ARTÍCULO 2.2.12.3 Estudios que soporten las modificaciones de las plantas de empleos. Los estudios que soporten las modificaciones de las plantas de empleos deberán basarse en metodologías de diseño organizacional y ocupacional que contemplen, como mínimo, los siguientes aspectos:

1. Análisis de los procesos técnico-misionales y de apoyo.

2. Evaluación de la prestación de los servicios.

3. Evaluación de las funciones, los perfiles y las cargas de trabajo de los empleos

En base a su consulta, la Ley 2126 de 2021⁴ dispone:

“ARTÍCULO 6. CREACIÓN Y REGLAMENTACIÓN. Los Concejos Municipales y Distritales, en el marco de sus competencias, tendrán a su cargo la creación de al menos una Comisaría de Familia, dentro de su estructura administrativa.

(...)

ARTÍCULO 11. Naturaleza de los empleos, selección y vinculación del personal de las comisarías de familia. Los empleos creados o que se creen para integrar el equipo de trabajo interdisciplinario de las Comisarías de Familia, de nivel profesional, técnico o asistencial se clasifican como empleos de carrera administrativa, para su creación y provisión se seguirá el procedimiento señalado en la Constitución y en la ley.

El empleo de comisario y comisaria de familia será del nivel directivo. Tendrá un período institucional de cuatro (4) años, el cual comenzará a contarse desde el 1 de enero del segundo año del periodo de gobierno municipal o distrital. Dentro de dicho período, sólo podrán ser retirados del cargo por las causales establecidas en el Artículo 41 de la Ley 909 de 2004 o las normas que la modifiquen o adicionen.

Para la designación del comisario o comisaria de familia que realicen los municipios y distritos, se aplicará lo dispuesto en el Artículo 47 y s.s. de la Ley 909 de 2004 o la norma que la modifique o adicione para los cargos de gerencia pública de la administración, se tendrán en cuenta los criterios de mérito, capacidad y experiencia para el desempeño del empleo, y se podrá utilizar la aplicación de una o varias pruebas dirigidas a evaluar los conocimientos o aptitudes requeridos para el desempeño del mismo, la práctica de una entrevista y una valoración de antecedentes de estudio y experiencia. Corresponde a los municipios y distritos definir la ponderación de cada uno de estos criterios.

La evaluación de los candidatos y/o candidatas podrá ser realizada por un órgano técnico de la entidad territorial conformado por directivos y consultores externos, o ser encomendada a una universidad pública o privada, o a una empresa consultora externa especializada en selección de directivos.

El Departamento Administrativo de la Función Pública apoyará técnicamente a las diferentes entidades públicas en el desarrollo de estos procesos.

(Su entrada en vigencia será el 4 de agosto de 2023 de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 47 de esta ley)

PARÁGRAFO 1. El Concejo Municipal o Distrital, en ejercicio de sus competencias constitucionales para fijar las escalas de remuneración, adecuará la escala salarial para el empleo de comisario y comisaria de familia, pasándolo del nivel profesional a directivo. El salario mensual del comisario y comisaria de familia no podrá ser inferior al ochenta por ciento (80%) ni ser superior al cien por ciento (100%) del salario mensual del alcalde.

PARÁGRAFO 2. Al culminar su periodo, quien haya ejercido como comisario de familia podrá volver a ser nombrado, en el mismo cargo, de acuerdo a los criterios señalados en el presente Artículo.

PARÁGRAFO 3. Los comisarios y comisarías de familia que acrediten derechos de carrera administrativa los conservarán mientras permanezca en el cargo, de conformidad con el Artículo 6 de la Ley 909 de 2004 o la norma que la modifique o adicione.

Los procesos de concurso que, al momento de entrada en vigencia de la presente ley, se encuentren en etapa de convocatoria abierta o en cualquiera de las etapas subsiguientes, continuarán hasta su culminación con las mismas reglas planteadas desde su inicio. En el evento que el concurso culmine con la declaratoria de desierto o no se integre la terna, el nombramiento se efectuará de acuerdo con lo establecido en el presente Artículo”. (Negrilla y subrayado por fuera del texto original).

Ahora bien, me permito citar sus interrogantes para dar respuesta a los mismos:

Pueden los señores Alcaldes, que en la actualidad están gobernando los Municipios, nombrar los nuevos Comisarios de Familia a pesar que la norma es específica, clara y precisa cuando refiere: “Tendrá un período institucional de cuatro (4) años, el cual comenzará a contarse desde el 1 de enero del segundo año del periodo de gobierno municipal o distrital.

De acuerdo con lo señalado en la norma, corresponde a los concejos municipales y distritales, en el marco de sus competencias, la creación de al menos una Comisaría de Familia, dentro de su estructura administrativa; una vez creada dicha dependencia y el empleo de comisario de familia, se procederá a nombrarlo ; el cual pasará a ser del nivel directivo y con un período institucional de cuatro (4) años, que comenzará a contarse desde el 1 de enero del segundo año del periodo de gobierno municipal o distrital (2025).

Así las cosas, no resulta viable que antes del plazo establecido se haga el nombramiento del comisario de familia de periodo fijo.

En caso que algún alcalde que, en la actualidad este gobernando, proceda al nombramiento de algún comisario de familia, dentro de los esquemas y requisitos que trae la nueva ley, que incluso deja por fuera de la carrera administrativa al funcionario que ejercerá referido cargo, quien pasaría a ser de libre nombramiento y remoción por periodos de cuatro (4) años, estaríamos hablando que se estaría violando la norma, pues no está habilitado para realizar nombramientos acogiéndose a la nueva ley, que, según se verifica, le correspondería a los nuevos alcaldes, en su segundo año de mandato, es decir ya para el año 2025 (si se tiene en cuenta que los actuales terminan su periodo el 31 de diciembre del año 2023), incluso se podría estar hablando de un abuso de poder, prevaricato y otras infracciones conexas.

Sea lo primero señalar en relación con su interrogante que, los empleos de comisarios de familia, de conformidad con la norma, no corresponderán a empleos de libre nombramiento y remoción, sino a empleos de periodo de cuatro años, los cuales iniciarán desde el 1 de enero del segundo año del periodo de gobierno municipal o distrital; respecto de un presunto abuso de poder, prevaricato u otras infracciones conexas, corresponderá a los organismos de control pronunciarse sobre el particular.

El DAFP, siempre tan acucioso en respetar y hacer respetar las normas en materia de empleo público, ya previno o va a prevenir a los señores alcaldes que en la actualidad ostentan el poder, para que se abstengan de hacer nombramientos de comisarios de familia, con base en la ley 2126 de 2021, pues, como se repite, esos nombramientos no estarían revestidos de legalidad y estarían avocados a responder ante los entes de control, incluso judiciales, por no cumplir a cabalidad con los parámetros establecidos en la nueva y novedosa norma.

De acuerdo con las competencias atribuidas a este Departamento Administrativo en el decreto 430 de 2016, no corresponde a la entidad impartir instrucciones a los alcaldes municipales para el cumplimiento de las disposiciones. En ese orden de idea, se reitera entonces que este Departamento Administrativo tiene como objeto el fortalecimiento de las capacidades de los servidores públicos y de las entidades y organismos del Estado, su organización y funcionamiento; sin que sea de nuestra competencia pronunciarnos sobre competencias atribuidas a los jueces y los entes de control.

Finalmente se concluye que, la creación de las nuevas comisarías de familia estará en cabeza del concejo municipal por lo tanto el alcalde no podrá crear dichas dependencias, ni hacer nombramiento en el empleo como si correspondiera a uno de libre nombramiento y remoción, toda vez que, hasta la fecha de expedición del presente concepto esos empleos corresponden a cargos de carrera administrativa y desde el 1 de enero del segundo año del periodo de gobierno municipal o distrital serán de periodo fijo.

El anterior concepto se imparte en los términos del artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Cordialmente,

ARMANDO LÓPEZ CORTES

Director Jurídico

Proyectó: Jorge González

Revisó: Maia Borja

Aprobó: Armando López.

11602.8.4.

NOTAS DE PIE DE PÁGINA

1 “Por el cual se modifica la estructura del Departamento Administrativo de la Función Pública”.

2 “Por el cual se dictan normas para suprimir o reformar regulaciones, procedimientos y trámites innecesarios existentes en la Administración Pública”.

3 “Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones”.

4 “Por la cual se regula la creación, conformación y funcionamiento de las comisarías de familia, se establece el órgano rector y se dictan otras disposiciones”.