*20236000077701*

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Radicado No.: 20236000077701

Fecha: 22/02/2023 03:39:33 p.m.

Bogotá D.C.

REF: JORNADA LABORAL. Comisarios de Familia - Defensores de familia - aplicabilidad Decreto 400 de 2021. - Turnos. - Aplicación de la Ley 2126 de 2021. - Disponibilidad. Atención permanente en las Comisarias de Familia. RAD. 20232060054192 del 26 de enero de 2023.

En atención al oficio de la referencia, el cual fue remitido por parte del Ministerio del Trabajo, mediante el cual informa su situación particular y solicita concepto respecto a su situación laboral como Comisaria de Familia. Así mismo, requiere: «se analice mi situación desde la óptica de mis derechos laborales que considero son transgredidos en este momento, por tanto, se presenta una vulneración de los principios de favorabilidad laboral e igualdad establecidos en la carta por el trato discriminatorio y desigual hacia los comisarios de familia que no laboramos bajo sistema de permanencia y si fuera así, un trato desigual frente al sistema de turnos con rotación de otro funcionario con las mismas calidades en relación con los demás servidores públicos.», me permito manifestarle lo siguiente.

De acuerdo con el Decreto 430 de 2016¹artículo 1 el objeto del Departamento Administrativo de la Función Pública consiste en el: “fortalecimiento de las capacidades de los servidores públicos y de las entidades y organismos del Estado, su organización y funcionamiento, el desarrollo de la democratización de la gestión pública y el servicio al ciudadano, mediante la formulación, implementación, seguimiento y evaluación de políticas públicas, la adopción de instrumentos técnicos y jurídicos, la asesoría y la capacitación”. Por lo tanto, no tiene competencia de resolver situaciones de carácter particular.

No obstante, a modo de información general respecto de la situación planteada, le informo:

El Decreto 400 de 2021², frente al procedimiento de los turnos de disponibilidad de los empleados públicos, a saber:

«ARTÍCULO 1. Adiciónese los siguientes artículos al Capítulo 3 del Título 1 de la Parte 2 del Libro 2 del Decreto 1083 de 2015, Único Reglamentario del Sector de Función Pública, el cual quedará así:

ARTÍCULO 2.2.1.3.3. Campo de aplicación de la Jornada laboral por el Sistema de Turnos. La jornada laboral por el sistema de turnos que se regula en el presente decreto es aplicable a los empleados públicos que presten sus servicios en las entidades y organismos del sector central y descentralizado de la Rama Ejecutiva del orden nacional y territorial.

PARÁGRAFO. Las disposiciones del presente decreto no aplicarán a las entidades o servidores que cuenten con norma especial que regule la jornada por el sistema de turnos. (...)

ARTÍCULO 2.2.1.3.6. Aspectos a tener en cuenta en la jornada por sistema de turnos. Las entidades que presten servicios durante las veinticuatro (24) horas del día, bajo la modalidad de la jornada por el sistema de turnos, tendrán en cuenta los siguientes aspectos: (...)

PARÁGRAFO. Excepcionalmente y cuando la necesidad del servicio lo requiera, las entidades podrán programar jornadas de turnos superiores a las doce (12) horas.

Cualquiera que sea la modalidad de turnos que se adopte no podrá exceder la jornada máxima de cuarenta y cuatro (44) horas a la semana, salvo las entidades o servidores que cuenten con regulación especial.» (Subrayado fuera del texto original)

De conformidad a los preceptos normativos expuestos, se tiene entonces que el campo de aplicación del Decreto 400 de 2021, que adicionó el Decreto 1083 de 2015, no serán de aplicación a entidades o servidores que cuenten con norma especial que regule la jornada por el sistema de turnos, y cualquiera que sea la modalidad de turnos que adopte una entidad no podrá exceder de la jornada máxima de cuarenta y cuatro (44) horas a la semana, haciendo la salvedad a las entidades o servidores que cuenten con regulación especial.

En efecto, si nos centramos en los empleados que se desempeñan en el empleo de defensor y comisario de familia, el artículo 87 de la Ley 1098 de 2006³, dispuso:

«ARTÍCULO 87. Atención permanente. Reglamentado por el Decreto Nacional 4840 de 2007. Los horarios de atención de las Defensorías de Familia y Comisarías de Familia serán permanentes y continuos, a fin de asegurar a los niños, las niñas y los adolescentes la protección y restablecimiento de sus derechos. El Estado deberá desarrollar todos los mecanismos que se requieran para dar cumplimiento a esta disposición. (...)

ARTÍCULO 146. El Defensor de Familia en el sistema de responsabilidad penal para adolescentes. En todas las actuaciones del proceso y en las etapas de indagación, investigación y del juicio, el adolescente deberá estar acompañado por el Defensor de Familia, quien verificará la garantía de los derechos del adolescente.» (Destacado nuestro)

En la materia, en sentencia⁴proferida por el Consejo de Estado se pronunció frente a las labores y funciones que desempeña un defensor y comisario de familia en los siguientes términos:

«Cabe destacar que la Ley 1098 de 2006 «Por la cual se expide el Código de la Infancia y la Adolescencia»¹³ ,es explícita en demostrar las labores y funciones que desempeña un defensor de familia, en cuanto los define como un servidor público que actúa en diferentes frentes; ejerce distintas competencias; tiene funciones de Policía; es un accionante permanente para amparar los derechos fundamentales de la Infancia; toma decisiones de protección y de restablecimiento de derechos; desempeña funciones judiciales cuando priva de los derechos de patria potestad o cuando decide sobre el estado civil de los niños o decide sobre su custodia, alimentos o regulación de visitas; es conciliador en los asuntos de su competencia; es litigante en representación de los derechos de los niños cuando presenta demandas ante las distintas jurisdicciones.» (subrayado fuera del texto original)

De las normas y jurisprudencia transcritas, el Decreto 400 de 2021, en su ámbito de aplicación hace la salvedad para aquellos servidores y entidades que cuenten con normas especiales que rijan su jornada laboral; el artículo 87 de la Ley 1098 de 2006, dispone que los horarios de atención de los defensores y comisarios de familia tendrán un carácter permanente y continuo, toda vez que como bien consideró el Consejo de Estado, estos servidores actúan en diferentes frentes, ejerciendo funciones de Policía, que en virtud del artículo 146 de la misma ley, es un accionante permanente para amparar los derechos fundamentales de la infancia.

Por lo tanto, le corresponde al Director Regional del Instituto Colombiano del Bienestar Familiar definir el horario de cada Regional y los turnos correspondientes de los Defensores y Comisarios de Familia y sus equipos interdisciplinarios de trabajo, con el fin de dar cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 87 de la Ley 1098 de 2006, sobre la atención permanente y continua de esta dependencia, en los términos del artículo 33 del Decreto 1042 de 1978⁵, de acuerdo a las condiciones y necesidades del servicio en sus respectivas jurisdicciones.

Sobre el sistema de turnos de trabajo para la atención permanente de las Defensorías y Comisarías de Familia en verificación y del Sistema de Responsabilidad Penal para los fines de semana, festivos y con posterioridad al horario diurno, mediante Circular 12 de 2009, emitida por el Instituto Colombiano del Bienestar Familiar, se determinó que al contar con un nivel de carga baja, la jornada laboral dispuesta para los equipos de las Defensorías de Familia pertenecientes a este sistema será mediante la atención de la demanda en horarios nocturnos, dominicales y festivos a través de la figura de disponibilidad, la cual será acordada con la o las Defensorías de Familia existentes en el respectivo Centro Zonal, y así garantizar el servicio requerido.

Ahora bien, se tiene que el Decreto 400 ibídem, Por el cual se adicionan unos artículos al Capítulo 3 del Título 1 de la Parte 2 del Libro 2 del Decreto 1083 de 2015, Único Reglamentario del Sector de Función Pública, en lo relacionado con la jornada laboral mediante el sistema de turnos, no modificó la jornada laboral mediante el sistema de turnos de los Defensores y Comisarios de Familia en materia de verificación y penal, lo anterior teniendo en cuenta la falta de aplicación de este a servidores que se rigen por normas especiales (Ley 1098 de 2006).

Como bien se expuso anteriormente, la figura de disponibilidad de los Defensores y Comisarios de Familia en temas de responsabilidad penal para adolescentes se desarrollará a través de la figura de disponibilidad, previamente acordada con la o las Defensorías de Familia existentes en el respectivo Centro Zonal.

Es importante destacar que de acuerdo a lo dispuesto en el Decreto 430 de 2016, este Departamento Administrativo emite conceptos técnicos y jurídicos mediante los cuales brinda interpretación general de aquellas normas de administración de personal en el sector público que ofrezcan algún grado de dificultad en su comprensión o aplicación, sin que tales atribuciones comporten de manera alguna el ordenar a las entidades u organismos públicos la forma como deben administrar su personal.

La resolución de los casos particulares, como resulta apenas obvio, corresponderá en todos los casos a la autoridad empleadora y nominadora, en cuanto es la instancia que conoce de manera cierta y documentada la situación particular de su personal, y, además, en desarrollo de los principios de la especialización presupuestal y de la autonomía administrativa, constituye el único órgano llamado a producir una declaración de voluntad con efectos vinculantes en el mundo del derecho.

En ese sentido, el estudio y determinación de los casos particulares y concretos que se susciten dentro de las entidades no es competencia de este Departamento, y por lo tanto se recomienda elevar su petición a la entidad empleadora o nominadora, a fin de que resuelva su inconformidad, de manera que, en relación al tiempo libre de los comisarios de familia, y la vulneración de los derechos a la igualdad, derecho a descansar, a compartir con la familia, de acuerdo a lo señalado en el Decreto 430 de 2016, no es de nuestra competencia pronunciarnos sobre el particular.

Ahora bien, respecto a la disponibilidad de las comisarías de familia es indispensable señalar que la Ley 2126 de 2021⁶, establece en su artículo 30, lo siguiente:

«ARTÍCULO 30. DISPONIBILIDAD PERMANENTE. Las Alcaldías municipales y distritales según los lineamientos del ente rector, deben establecer mecanismos que garanticen la disponibilidad por medio virtual o presencial de siete (7) días a la semana y veinticuatro (24) horas al día de las Comisarías de Familia, así como la atención a las y los usuarios y el cumplimiento efectivo de las funciones administrativas y jurisdiccionales a cargo de las comisarías de familia, frente a la protección en casos de violencias en el contexto familiar y la adopción de medidas de urgencia para la protección integral de niñas, niños y adolescentes, a fin de asegurar a las personas en riesgo o víctimas de violencia en el contexto familiar la protección y restablecimiento de sus derechos. Para el efecto las Alcaldías municipales deberán:

(...)

Toda Comisaría de Familia debe garantizar la posibilidad de adoptar las medidas de protección provisionales y de atención a las que hace referencia el artículo 16 de la presente ley, en cualquier momento.» (Negrilla y subrayado nuestro)

Es importante reiterar que, los empleados públicos de las entidades del orden nacional y territorial les corresponde una jornada laboral de cuarenta y cuatro horas semanales, así lo dispone el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978; no obstante, el artículo 87 de la Ley 1098 de 2006¹, dispuso que en los temas relacionados en asegurar a los niños, las niñas y los adolescentes la protección y restablecimiento de sus derechos, los horarios de atención de las Defensorías de Familia y Comisarias de Familia serán de forma permanente y continua.

Con respecto a la disponibilidad permanente y continua de las Comisarias de Familia, mediante concepto 97 de 2017 proferido por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, se concluyó:

«2.7 Atención permanente de las Comisarias de Familia

De conformidad con lo establecido en el artículo 87 de la Ley 1098 de 2006, la atención de Defensorías y Comisarías de Familia debe ser permanente y continua. Sin embargo, establece dicha norma que el Estado deberá desarrollar todos los mecanismos que se requieran para dar cumplimiento a esta disposición.

En el caso de las Comisarías de Familia, por ser del orden territorial, los mecanismos de funcionamiento y atención de las mismas lo definen las autoridades territoriales correspondientes, por lo que, para dar una adecuada atención y asegurar el restablecimiento de derechos y la protección de los niños, niñas y adolescentes, es necesario que las distintas autoridades estatales establezcan mecanismos de colaboración armónica, a partir de los modelos de atención que cada jurisdicción territorial le define a sus Comisarías de Familia.» (Subrayado fuera del texto)

A partir de lo anterior, la Comisaría de Familia como autoridad administrativa es aquella encargada del restablecimiento de los derechos de los niños, las niñas y los adolescentes, cuya función primordial es prevenir, garantizar y restablecer los derechos de los menores de edad y así prevenir cualquier tipo de amenaza, inobservancia o vulneración a los mismos, y en caso de vulneración, restablecerlos de manera eficaz, oportuna y efectiva.

Por otra parte, en relación con los mecanismos de funcionamiento y atención de las Comisarías de Familia, por ser parte de las autoridades territoriales que deben asegurar el cumplimiento de sus fines en el restablecimiento de los derechos de menores de edad; es necesario que esas entidades establezcan mecanismos de colaboración armónica, a partir de los modelos de atención que cada jurisdicción territorial defina dentro de sus Comisarias.

Por lo tanto, en criterio de esta Dirección Jurídica para dar cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 87 de la Ley 1098 de 2006, las Comisarías de Familia dentro de los cuales se encuentra el psicólogo como parte del equipo interdisciplinario deberán establecer mecanismos o modelos de atención que aseguren la atención continua y permanente dentro de sus instalaciones en aquellos casos relacionados con el aseguramiento en la protección y restablecimiento de los derechos de los niños, niñas y adolescentes.

En concordancia de lo anterior, debe entenderse como atención permanente y continúa en cabeza de las comisarías de familia, aquellas acciones que impliquen una atención interdisciplinaria que garantice el aseguramiento a los niños, las niñas y los adolescentes, la protección y restablecimiento de sus derechos. Es decir que, para salvaguardar dichos derechos, independientemente de los horarios de atención que señale la entidad, se requiere de la atención permanente del servicio de las Comisarias de Familia cuando sea requerido o se exhorte dicho servicio.

De acuerdo con la disposición transcrita, corresponde a las alcaldías municipales y distritales según los lineamientos del ente rector, establecer mecanismos que garanticen la disponibilidad por medio virtual o presencial de siete (7) días a la semana y veinticuatro (24) horas al día de las Comisarías de Familia, así como la atención a las y los usuarios y el cumplimiento efectivo de las funciones administrativas y jurisdiccionales a cargo de las comisarías de familia, por lo tanto corresponde al Alcalde dictar las directrices para darle cumplimiento a la ley.

Con respecto de las normas de administración de los empleados del sector público; así como las inhabilidades e incompatibilidades aplicables a los mismos, me permito indicar que en el link https://www.funcionpublica.gov.co/eva/es/gestor-normativo podrá encontrar conceptos relacionados con el tema, que han sido emitidos por esta Dirección Jurídica.

El anterior concepto se emite en los términos establecidos en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Cordialmente,

ARMANDO LÓPEZ CORTES

Director Jurídico

Proyectó: Luz Rojas

Revisó: Maia Borja

Aprobó: Armando López Cortes

11602.8.4

NOTAS DE PIE DE PÁGINA

¹ Por el cual se modifica la estructura del Departamento Administrativo de la Función Pública.

² “Por el cual se adicionan unos artículos al Capítulo 3 del Título 1 de la Parte 2 del Libro 2 del Decreto 1083 de 2015, Único Reglamentario del Sector de Función Pública, en lo relacionado con la jornada laboral mediante el sistema de turnos.”

³ “Por la cual se expide el Código de la Infancia y la Adolescencia.”

⁴ Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, 21 de septiembre de 2017, Radicación número: 11001-03-25-000- 2012-00177-00(0753-12), Consejero Ponente: Rafael Francisco Suárez Vargas.

⁵ Por el cual se establece el sistema de nomenclatura y clasificación de los empleos de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y unidades administrativas especiales del orden nacional, se fijan las escalas de remuneración correspondientes a dichos empleos y se dictan otras disposiciones.

⁶ Por la cual se regula la creación, conformación y funcionamiento de las Comisarías de Familia, se establece el órgano rector y se dictan otras disposiciones.