*20236000068101*

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Radicado No.: 20236000068101

Fecha: 01/03/2023 08:06:43 a.m.

Bogotá D.C

Referencia: CARRERA ADMINISTRATIVA. Derechos de carrera. Radicación: 20232060059812 del 30 de 2023.

En atención a la radicación de la referencia, en la cual plantea y consulta lo siguiente:

Si un funcionario inicia en periodo de prueba -ascenso de una entidad territorial (GOBERNACION) hacia otra entidad del orden Nacional, ambas del sistema general de carrera, tomando posesión del cargo dentro de los quince días siguientes del inicio de la vacancia temporal, me permito consultar:

1. ¿Cómo se contabiliza el termino para la solución de continuidad si no existe retiro del funcionario que entra en periodo de prueba en ascenso en otra entidad?

2. Teniendo en cuenta que durante el periodo de prueba el funcionario permanece vinculado a ambas entidades por la figura de la vacancia temporal. Como se debe realizar el computo de los tiempos para la liquidación de prestaciones en la nueva entidad en la que se desempeña. ¿Debe contabilizar el término a partir de la posesión y liquidar proporcionalmente o debe dar aplicación a la no solución de continuidad y liquidar la anualidad completa?

3. El funcionario de carrera administrativa tiene derecho al cómputo del tiempo acumulado de servicios entre las dos entidades, para efectos de las prestaciones (bonificación por servicios, vacaciones, primas de servicio)

4. ¿Sí es acumulable el tiempo de servicio, el tiempo para la liquidación de las prestaciones (bonificación por servicios, vacaciones, primas de servicio) se cuenta de conformidad con el tiempo laborado en la entidad originaria del funcionario?

Se da respuesta en los siguientes términos.

En primer lugar, es importante precisar que conformidad con el Decreto 430 de 2016¹, este Departamento Administrativo, efectúa la interpretación general de la normativa vigente, por lo tanto, no tiene competencia para intervenir, ni resolver las situaciones particulares de las entidades, en consecuencia, solo se dará información general respecto del tema objeto de consulta.

La ley 909 de 2004², dispone:

“ARTÍCULO 23. CLASES DE NOMBRAMIENTOS.

Los nombramientos serán ordinarios, en período de prueba o en ascenso, sin perjuicio de lo que dispongan las normas sobre las carreras especiales. (...)

Los empleos de carrera administrativa se proveerán en período de prueba o en ascenso con las personas que hayan sido seleccionadas mediante el sistema de mérito, según lo establecido en el Título V de esta ley.

“ARTÍCULO 31. Etapas del proceso de selección o concurso

El proceso de selección comprende:

(...)

5. Período de prueba. La persona no inscrita en carrera administrativa que haya sido seleccionada por concurso será nombrada en período de prueba, por el término de seis meses, al final de los cuales le será evaluado el desempeño, de acuerdo con lo previsto en el reglamento.

Aprobado dicho período al obtener evaluación satisfactoria el empleado adquiere los derechos de la carrera, los que deberán ser declarados mediante la inscripción en el Registro Público de la Carrera Administrativa. De no obtener calificación satisfactoria del período de prueba, el nombramiento del empleado será declarado insubsistente.

El empleado inscrito en el Registro Público de Carrera Administrativa que supere un concurso será nombrado en período de prueba, al final del cual se le actualizará su inscripción en el Registro Público, si obtiene calificación satisfactoria en la evaluación del desempeño laboral. En caso contrario, regresará al empleo que venía desempeñando antes del concurso y conserva su inscripción en la carrera administrativa. Mientras se produce la calificación del período de prueba, el cargo del cual era titular el empleado ascendido podrá ser provisto por encargo o mediante nombramiento provisional.

PARÁGRAFO: En el Reglamento se establecerán los parámetros generales para la determinación y aplicación de los instrumentos de selección a utilizarse en los concursos.” (Subrayado fuera de texto)

De conformidad con lo anterior, se tiene que la persona que haya sido seleccionada por concurso será nombrada en período de prueba, por el término de seis (6) meses, al vencimiento del período de prueba el empleado será evaluado en su desempeño laboral y deberá producirse la calificación definitiva de servicios, para lo cual se utilizará el instrumento de evaluación del desempeño que rige para la respectiva entidad.

Una vez terminado el periodo de prueba, si el empleado obtiene una evaluación del desempeño satisfactoria se entenderá que ha adquirido derechos de carrera administrativa, en consecuencia, la Comisión Nacional del Servicio Civil efectuará la inscripción en el Registro Público de Carrera.

Así mismo, sobre el periodo de prueba, el Decreto 1083 de 2015³, establece:

“ARTÍCULO 2.2.5.5.1 Situaciones administrativas. El empleado público durante su relación legal y reglamentaria se puede encontrar en las siguientes situaciones administrativas:

(...)

7. En periodo de prueba en empleos de carrera.

(...)”

“ARTÍCULO 2.2.6.26 Nombramiento en ascenso. Cuando un empleado con derechos de carrera supere un concurso será nombrado en ascenso en período de prueba por el término de seis (6) meses. Si supera este período satisfactoriamente le será actualizada su inscripción el registro público.

Mientras se produce la calificación del periodo de prueba, el cargo del cual es titular el empleado ascendido podrá ser provisto por encargo o mediante nombramiento provisional, conforme con las reglas que regulan la materia.”

(...)

“ARTÍCULO 2.2.5.5.49 Período de prueba en empleo de carrera. El empleado con derechos de carrera administrativa que supere un concurso para un empleo de carrera será nombrado en período de prueba y su empleo se declarara vacante temporal mientras dura el período de prueba.”

“ARTÍCULO 2.2.8.2.1 Calificación del periodo de prueba. Al vencimiento del período de prueba el empleado será evaluado en su desempeño laboral y deberá producirse la calificación definitiva de servicios, para lo cual se utilizará el instrumento de evaluación del desempeño que rige para la respectiva entidad.

Una vez en firme la calificación del período de prueba, si fuere satisfactoria, determinará la permanencia del empleado en el cargo para el cual fue nombrado y su inscripción en el Registro Público de Carrera Administrativa. En caso de ser insatisfactoria la calificación, causará el retiro de la entidad del empleado que no tenga los derechos de carrera administrativa. (Subrayado nuestro)

De acuerdo con las normas transcritas, cuando un empleado público con derechos de carrera administrativa supera un concurso de méritos, será nombrado en período de prueba en la entidad donde concursó y su empleo se declarará vacante temporal mientras dura el período de prueba; de obtener evaluación del desempeño satisfactoria en el mismo, procederá la actualización de su inscripción en el Registro Público de carrera.

Por lo tanto, y para dar respuesta a su consulta, solo en caso de que el empleado ya contara con derechos de carrera administrativa, y que en virtud de un concurso accedió a otro cargo de carrera mediante nombramiento en periodo de prueba, tiene la posibilidad de regresar a ocupar su cargo anterior, bien sea porque no superó satisfactoriamente el periodo de prueba, por haber presentado renuncia al mismo, o porque cumplido dicho término desea en todo caso regresar al cargo anterior.

Ahora bien, con respecto a la continuidad en el reconocimiento y pago de los elementos salariales y de las prestaciones sociales, el Diccionario de la Lengua Española Tomo II, define SOLUCION DE CONTINUIDAD como: Interrupción o falta de continuidad.”.

Quiere decir esto, que por solución de continuidad se entiende la interrupción o falta de relación laboral entre una y otra vinculación con la entidad pública. Caso contrario, se entiende “sin solución de continuidad”, cuando la prestación del servicio es continua, sin suspensión o ruptura de la relación laboral.

Por el contrario, no existe continuidad en el servicio o se puede interrumpir en eventos tales como los siguientes:

- Cuando se establece un servicio discontinuo, o sea el que realiza el empleado público bajo una misma relación laboral, pero con suspensiones o interrupciones en la labor, autorizadas por la ley, como el caso de licencias, servicio militar y otras situaciones similares, sin que haya terminación del vínculo.

También se pierde la continuidad cuando transcurre un intervalo sin relación laboral y por disposición legal no puede acumularse el tiempo servido entre una y otra entidad o sea existiendo solución de continuidad.

La “no solución de continuidad”, se predica en aquellos casos en los cuales haya terminación del vínculo laboral con una entidad y una nueva vinculación en la misma entidad o el ingreso a otra, y debe estar expresamente consagrada en la respectiva disposición legal que contemple las prestaciones, salarios y beneficios laborales, disposición que a su vez establecerá el número de días de interrupción del vínculo que no implicarán solución de continuidad.

De acuerdo con lo señalado, teniendo en cuenta que la solución de continuidad únicamente se encontraba en nuestro sistema legal para el reconocimiento de las vacaciones, en el artículo 10 del decreto 1045 de 1978⁴, norma que fue estudiada por el Consejo de Estado Sala de Consulta y Servicio Civil, mediante concepto de noviembre 15 de 2007 y en el cual señaló lo siguiente:

“La figura de la “no solución de continuidad”, descrita en el artículo 10 del decreto 1045 de 1978, tuvo aplicación en nuestro sistema por cuanto no existía norma que permitiera el pago proporcional de las vacaciones y de la prima de vacaciones de los empleados públicos al momento de su retiro de una entidad estatal con el fin de que no perdiera ese tiempo de servicios. Con la expedición de la Ley 955 de 2005 y el decreto 404 de 2006, que incorporaron al sistema laboral administrativo el pago proporcional de dichas prestaciones, pierde vigencia dicha disposición.” (Subrayado fuera de texto)

De acuerdo con lo anterior, se considera que al ser la "no solución de continuidad" una situación excepcional, debe encontrarse expresamente prevista su procedencia, razón por la cual, al perder vigencia, actualmente no es posible aplicar esa figura.

No obstante, esta dirección jurídica ha considerado viable que la liquidación de los elementos salariales y prestacionales se realice cuando el empleado público se retira efectivamente de la entidad, en ese sentido, se considera que la relación laboral del empleado público que renuncia a su empleo y se posesiona inmediatamente en otro cargo en la misma entidad, no sufre interrupciones y por lo tanto el tiempo de servicios será acumulado para todos los efectos, siempre que no vaya a pasar a un empleo con una asignación salarial inferior.

A la luz de lo anterior, se da respuesta a cada pregunta formulada así:

1. ¿Cómo se contabiliza el termino para la solución de continuidad si no existe retiro del funcionario que entra en periodo de prueba en ascenso en otra entidad?

Toda vez que la figura de la “no solución de continuidad”, en criterio de esta dirección jurídica, sólo resulta aplicable cuando el empleado se posesiona en la misma entidad, sin existir un retiro efectivo y siempre que la asignación salarial del nuevo empleo no sea inferior a la del empleo que ocupa, no resulta viable aplicar dicha figura cuando el empleado supera concurso de méritos y se posesiona en periodo de prueba en otra entidad pública, de manera que el reconocimiento de sus elementos salariales y prestacionales se deberá realizar en forma proporcional al tiempo efectivamente laborado en cada una de las entidades públicas.

2. Teniendo en cuenta que durante el periodo de prueba el funcionario permanece vinculado a ambas entidades por la figura de la vacancia temporal. Como se debe realizar el computo de los tiempos para la liquidación de prestaciones en la nueva entidad en la que se desempeña. ¿Debe contabilizar el término a partir de la posesión y liquidar proporcionalmente o debe dar aplicación a la no solución de continuidad y liquidar la anualidad completa?

Se reitera lo señalado en el punto anterior, de manera que una vez superado el periodo de prueba, en la entidad en la cual se declaró la vacancia temporal se deberán liquidar los elementos salariales y prestacionales en forma proporcional al tiempo efectivamente laborado, y en la nueva entidad se iniciará la contabilización de elementos salariales y prestacionales a partir de la fecha de toma de posesión en el empleo en periodo de prueba.

3. El funcionario de carrera administrativa tiene derecho al cómputo del tiempo acumulado de servicios entre las dos entidades, para efectos de las prestaciones (bonificación por servicios, vacaciones, primas de servicio)

Se reitera que, al ser la "no solución de continuidad" una situación excepcional, debe encontrarse expresamente prevista su procedencia, razón por la cual, al perder vigencia el artículo 10 del Decreto 1045 de 1978, actualmente no es posible aplicar esa figura.

Así mismo, se reitera que, no es posible acumular el tiempo de servicios en distintas entidades, por lo que se deberá hacer pago proporcional.

4. ¿Sí es acumulable el tiempo de servicio, el tiempo para la liquidación de las prestaciones (bonificación por servicios, vacaciones, primas de servicio) se cuenta de conformidad con el tiempo laborado en la entidad originaria del funcionario?

Frente a esta pregunta se reitera que, en la actualidad, la aplicación de la figura "de la no solución de continuidad", no es procedente.

Finalmente, me permito indicarle que para mayor información relacionada con los temas de este Departamento Administrativo, le sugerimos ingresar a la página web www.funcionpublica.gov.co/eva en el link “Gestor Normativo” donde podrá consultar entre otros temas, los conceptos emitidos por esta Dirección Jurídica.

El anterior concepto se imparte en los términos del artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Atentamente,

ARMANDO LÓPEZ CORTES

Director Jurídico

Proyectó: Janne Alexandra Guzmán Quintero.

Revisó: Maia Valeria Borja. Aprobó:

Armando López Cortés.

11602.8.4

NOTAS DE PIE DE PÁGINA

¹ Por el cual se modifica la estructura del Departamento Administrativo de la Función Pública.

² Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones.

³ Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector de Función Pública.

⁴ “Por el cual se fijan las reglas generales para la aplicación de las normas sobre prestaciones sociales de los empleados públicos y trabajadores oficiales del sector nacional.”