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Radicado No.: 20236000070151

Fecha: 16/02/2023 03:27:15 p.m.

Bogotá D.C.

REF: EMPLEOS-FUNCIONES. Ejercicio de funciones por parte de los servidores públicos. Evaluación del Desempeño. RAD. 20239000032442 del 17 de enero de 2023.

Acuso recibo de la comunicación de la referencia, a través de la cual consulta lo siguiente:

“En una entidad pública del orden nacional, creada por ley y reglamenta mediante un decreto presidencial, el nominador o jefe máximo de la entidad ante la vacancia definitiva de uno de sus directores, asume las funciones y jefatura de una dependencia de manera directa, sin que medie acto administrativo que determine el encargo. De esta área hacen parte varios funcionarios de carrera administrativa y en periodo de prueba, que serán objeto de evaluación de desempeño laboral. En ese sentido surgen las siguientes preguntas:

1. ¿El nominador o jefe máximo de la entidad puede ejercer funciones públicas de cargos subordinados sin que medie acto administrativo proferido por la cabeza del Sector o Ministerio?

2. ¿En caso de ser afirmativa la respuesta, el empleado de carrera administrativa o en periodo de prueba, ante qué servidor público puede eventualmente ejercer su derecho a presentar un recurso de apelación, teniendo en cuenta que el jefe de la entidad es el evaluador directo y jefe inmediato

3. En caso de ser negativa la respuesta, quien sería el funcionario encargado de realizar la evaluación de desempeño laboral a los funcionarios de carrera administrativa y en periodo de prueba.

En primer lugar, es importante precisar que conformidad con el Decreto 430 de 2016¹, este Departamento Administrativo, efectúa la interpretación general de la normatividad vigente, por lo tanto, no tiene competencia para intervenir en situaciones particulares de las entidades, razón por la cual solo se dará información general, respecto del tema objeto de consulta.

No obstante, es necesario resaltar que el artículo 121 de la constitución política manifiesta:

ARTÍCULO 121. Ninguna autoridad del Estado podrá ejercer funciones distintas de las que le atribuyen la Constitución y la ley.

De conformidad con lo establecido en el artículo 121 de la Constitución Política, ninguna autoridad del Estado podrá ejercer funciones distintas de las que le atribuyen la Constitución y la ley.

A su vez, la Ley 909 de 2004², por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones, señala lo siguiente:

“ARTÍCULO 19.- El empleo público. â¿

1. El empleo público es el núcleo básico de la estructura de la función pública objeto de esta ley. Por empleo se entiende el conjunto de funciones, tareas y responsabilidades que se asignan a una persona y las competencias requeridas para llevarlas a cabo, con el propósito de satisfacer el cumplimiento de los planes de desarrollo y los fines del Estado.

2. El diseño de cada empleo debe contener:

a) La descripción del contenido funcional del empleo, de tal manera que permita identificar con claridad las responsabilidades exigibles a quien sea su titular;

b) El perfil de competencias que se requieren para ocupar el empleo, incluyendo los requisitos de estudio y experiencia, así como también las demás condiciones para el acceso al servicio. En todo caso, los elementos del perfil han de ser coherentes con las exigencias funcionales del contenido del empleo;

c) La duración del empleo siempre que se trate de empleos temporales.”

Atendiendo las disposiciones contenidas en el Artículo 19 de la Ley 909 de 2004, es importante manifestar que el empleo público es el núcleo básico de la función pública, e implica un conjunto de funciones, tareas y responsabilidades que se asignan a su titular con las competencias requeridas para llevarlas a cabo, a efectos de satisfacer el cumplimiento de los planes de desarrollo y los fines del Estado.

De manera particular, para las entidades u organismos públicos el Decreto 1083 de 2015³establece:

“ARTÍCULO 2.2.2.6.1 Expedición. Los organismos y entidades a los cuales se refiere el presente Título expedirán el manual específico de funciones y de competencias laborales describiendo las funciones que correspondan a los empleos de la planta de personal y determinando los requisitos exigidos para su ejercicio.

La adopción, adición, modificación o actualización del manual específico se efectuará mediante resolución interna del jefe del organismo o entidad, de acuerdo con las disposiciones contenidas en el presente Título.

Corresponde a la unidad de personal, o a la que haga sus veces, en cada organismo o entidad, adelantar los estudios para la elaboración, actualización, modificación o adición del manual de funciones y de competencias laborales y velar por el cumplimiento de las disposiciones aquí previstas.” (Subraya fuera de texto)

Ahora bien, las entidades y organismos tendrán la facultad de expedir el manual especifico de funciones y de competencias laborales describiendo las funciones que le correspondan a cada empleado, por lo que en ocasión a lo contemplado en él se decidirá lo que corresponde en situaciones al interior de las entidades públicas.

Con relación a su primer interrogante, 1 ¿El nominador o jefe máximo de la entidad puede ejercer funciones públicas de cargos subordinados sin que medie acto administrativo proferido por la cabeza del Sector o Ministerio?

Respuesta: De acuerdo a lo expuesto anteriormente, se considera procedente que, en el marco de las funciones y el nivel jerárquico del empleo, el jefe de la entidad asuma las funciones de otros niveles inferiores, de manera que se garantice la prestación del servicio, así como los fines y objetivos propios de cada entidad.

Con relación a su segundo interrogante, “2. ¿En caso de ser afirmativa la respuesta, el empleado de carrera administrativa o en periodo de prueba, ante qué servidor público puede eventualmente ejercer su derecho a presentar un recurso de apelación, teniendo en cuenta que el jefe de la entidad es el evaluador directo y jefe inmediato

Ahora bien, para resolver su inquietud es importante revisar cómo debe hacerse la evaluación de desempeño, sobre el particular, la Ley 909 de 2004, por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones, establece:

ARTÍCULO 38. Evaluación del desempeño. El desempeño laboral de los empleados de carrera administrativa deberá ser evaluado y calificado con base en parámetros previamente establecidos que permitan fundamenta r un juicio objetivo sobre su conducta laboral y sus aportes al cumplimiento de las metas institucionales. A tal efecto, los instrumentos para la evaluación y calificación del desempeño de los empleados se diseñarán en función de las metas institucionales.

El resultado de la evaluación será la calificación correspondiente al período anual, establecido en las disposiciones reglamentarias, que deberán incluir dos (2) evaluaciones parciales al año. No obstante, si durante este período el jefe del organismo recibe información debidamente soportada de que el desempeño laboral de un empleado es deficiente podrá ordenar, por escrito, que se le evalúen y califiquen sus servicios en forma inmediata.

Sobre la evaluación definitiva del desempeño procederá el recurso de reposición y de apelación. Los resultados de las evaluaciones deberán tenerse en cuenta, entre otros aspectos, para:

a) Adquirir los derechos de carrera;

b) Ascender en la carrera;

c) Conceder becas o comisiones de estudio;

d) Otorgar incentivos económicos o de otro tipo;

e) Planificar la capacitación y la formación;

f) Determinar la permanencia en el servicio.

(Ver Sentencia C-156 de 2007.)

(Ver Arts. 2.2.8.1.1 y ss y 2.2.8.1.5, Decreto 1083 de 2015.)

ARTÍCULO 39. Obligación de evaluar. Los empleados que sean responsables de evaluar el desempeño laboral del personal, entre quienes, en todo caso, habrá un funcionario de libre nombramiento y remoción, deberán hacerlo siguiendo la metodología contenida en el instrumento y en los términos que señale el reglamento que para el efecto se expidan. El incumplimiento de este deber constituye falta grave y será sancionable disciplinariamente, sin perjuicio de que se cumpla con la obligación de evaluar y aplicar rigurosamente el procedimiento señalado.

El Jefe de Control Interno o quien haga sus veces en las entidades u organismos a los cuales se les aplica la presente ley, tendrá la obligación de remitir las evaluaciones de gestión de cada una de las dependencias, con el fin de que sean tomadas como criterio para la evaluación de los empleados, aspecto sobre el cual hará seguimiento para verificar su estricto cumplimiento.

(Ver Acuerdo de la C.N.S.C. 6176 de 2018)

ARTÍCULO 40. Instrumentos de evaluación. De acuerdo con los criterios establecidos en esta ley y en las directrices de la Comisión Nacional del Servicio Civil, las entidades desarrollarán sus sistemas de evaluación del desempeño y los presentarán para aprobación de esta Comisión.

Es responsabilidad del jefe de cada organismo la adopción de un sistema de evaluación acorde con los criterios legalmente establecidos. No adoptarlo o no ajustarse a tales criterios constituye falta disciplinaria grave para el directivo responsable.

La Comisión Nacional del Servicio Civil desarrollará un sistema de evaluación del desempeño como sistema tipo, que deberá ser adoptado por las entidades mientras desarrollan sus propios sistemas.

(Ver Sentencia 2016-00040 de 2020 Consejo de Estado)

Por su parte, el Decreto 1083 de 2015, reglamentario del sector Función Pública establece:

“ARTÍCULO 2.2.8.1.1. DEFINICIÓN. La evaluación del desempeño laboral es una herramienta de gestión que, con base en juicios objetivos sobre la conducta, las competencias laborales y los aportes al cumplimiento de las metas institucionales de los empleados de carrera y en período de prueba en el desempeño de sus respectivos cargos, busca valorar el mérito como principio sobre el cual se fundamenten su permanencia y desarrollo en el servicio.

(...) ARTÍCULO 2.2.8.1.7. RESPONSABLES DE EVALUAR. En el sistema tipo de calificación que diseñe la Comisión Nacional del Servicio Civil, se determinará el o los empleados responsables de evaluar el desempeño de los empleados de carrera, dentro de los cuales, en todo caso, habrá un empleado de libre nombramiento y remoción”

De igual forma, en cuanto a la evaluación parcial, el Acuerdo 20181000006176 de 2018 de la Comisión Nacional del Servicio Civil, dispone:

“ARTÍCULO 1. FINALIDAD DE LA EVALUACIÓN DEL DESEMPEÑO. Es una herramienta de gestión objetiva y permanente, encaminada a valorar las contribuciones individuales y el comportamiento del evaluado, midiendo el impacto positivo o negativo en el logro de las metas institucionales. Esta evaluación de tipo individual permite así mismo medir el desempeño institucional.

ARTÍCULO 2. FASES. El proceso de Evaluación del Desempeño Laboral para el periodo anual y el período de prueba se desarrollará de acuerdo con las siguientes fases:

PRIMERA	Concertación de Compromisos
SEGUNDA	Seguimiento
TERCERA	Evaluaciones parciales
CUARTA	Calificación definitiva

De acuerdo con la norma citada se tiene que sobre la evaluación definitiva del desempeño procede el recurso de reposición y el de apelación y que deberán hacerlo siguiendo la metodología contenida en el instrumento y en los términos que señale el reglamento que para el efecto se expidan. Así las cosas, en criterio de esta Dirección jurídica para la evaluación del desempeño se debe respetar la doble instancia por lo cual las entidades deben seguir la metodología contenida en el instrumento que se diseñe para tal fin.

De otra parte, es importante señalar las funciones de la Comisión de personal, así: El artículo 16 de la Ley 909 de 2004⁴, dispone:

1. En todos los organismos y entidades reguladas por esta ley deberá existir una Comisión de Personal, conformada por dos (2) representantes de la entidad u organismo designados por el nominador o por quien haga sus veces y dos (2) representantes de los empleados quienes deben ser de carrera administrativa y elegidos por votación directa de los empleados. En igual forma, se integrarán Comisiones de Personal en cada una de las dependencias regionales o seccionales de las entidades.

Las decisiones de la Comisión se tomarán por mayoría absoluta. En caso de empate se repetirá nuevamente la votación y en caso de persistir, este se dirimirá por el Jefe de Control Interno de la respectiva entidad.

Esta Comisión se reunirá por lo menos una vez al mes y será convocada por cualquiera de sus integrantes o por el jefe de personal de la entidad u organismo o quien haga sus veces, quien será el secretario de la misma y llevará en estricto orden y rigurosidad las Actas de las reuniones.

La Comisión elegirá de su seno un presidente.

2. Además de las asignadas en otras normas, las Comisiones de Personal cumplirán las siguientes funciones:

a) Velar porque los procesos de selección para la provisión de empleos y de evaluación del desempeño se realicen conforme con lo establecido en las normas y procedimientos legales y reglamentarios y con los lineamientos señalados por la Comisión Nacional del Servicio Civil. Las citadas atribuciones se llevarán a cabo sin perjuicio de las facultades de la Comisión Nacional del Servicio Civil. Para el efecto, la Comisión de Personal deberá elaborar los informes y atender las solicitudes que aquella requiera;

b) Resolver las reclamaciones que en materia de procesos de selección y evaluación del desempeño y encargo les sean atribuidas por el procedimiento especial;

(...)

De acuerdo con las funciones de las comisiones de personal, entre ellas se encuentra la de resolver las reclamaciones que en materia de procesos de selección y evaluación del desempeño y encargo les sean atribuidas por el procedimiento especial , de manera que, en todo caso, frente al procedimiento que internamente se establecerá para efectos de garantizar la posibilidad de interponer los recursos de ley frente a una evaluación del desempeño, le corresponderá a la comisión de personal intervenir en caso de presentarse quejas sobre el particular, por lo que se sugiere acudir en primer lugar a esa instancia.

Por último, se precisa que de acuerdo con el literal d) del artículo 11 de la Ley 909 de 2004 la Comisión Nacional del Servicio Civil es la encargada de establecer los instrumentos necesarios para la aplicación de las normas sobre evaluación del desempeño laboral de los empleados de carrera administrativa, razón por la cual, en caso de tener más inquietudes sobre el particular, deberá dirigirse a esta entidad para que emita el concepto correspondiente.

Para mayor información respecto de las normas de administración de los empleados del sector público y demás temas competencia de este Departamento Administrativo, me permito indicar que en el link https://www.funcionpublica.gov.co/eva/es/gestor-normativo podrá encontrar conceptos relacionados con el tema, que han sido emitidos por esta Dirección Jurídica.

El anterior concepto se emite en los términos establecidos en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Cordialmente,

ARMANDO LÓPEZ CORTES

Director Jurídico

Proyecto: Yaneirys Arias.

Reviso: Maia V. Borja

Aprobó: Dr. Armando López C

11602.8.4

NOTAS DE PIE DE PÁGINA

¹ Por el cual se modifica la estructura del Departamento Administrativo de la Función Pública

² Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones.

³ Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector de Función Pública.

⁴ Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones.