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Radicado No.: 20236000072141

Fecha: 17/02/2023 05:07:26 p.m.

Bogotá D.C.

Referencia: PRESTACIONES SOCIALES â¿ Auxilio de Cesantías ¿Se mantiene el régimen de cesantías retroactivas en caso de que un empleado público de carrera supere un concurso de méritos y ha ocupado empleos en encargo? Radicación No. 20239000041832 del 21 de enero de 2023.

En atención a la comunicación de la referencia, en la cual consulta si se mantiene el régimen de cesantías retroactivas en caso de que un empleado público de carrera supere un concurso de méritos y ha ocupado empleos en encargo, me permito manifestarle lo siguiente:

Sea lo primero señalar que a este Departamento Administrativo de acuerdo con lo establecido en el Decreto 430 de 2016, le compete formular las políticas generales de Administración Pública, en especial en materias relacionadas con empleo público, la gestión del talento humano, la gerencia pública, el desempeño de las funciones públicas por los particulares, la organización administrativa del Estado, la planeación y la gestión, el control interno, la participación ciudadana, la transparencia en la gestión pública y el servicio al ciudadano, razón por la cual no es de nuestra competencia intervenir en situaciones internas de las entidades, actuar como ente de control, investigación, ni señalar los procedimientos a seguir en caso de que se presenten anomalías.

La resolución de los casos particulares, como resulta apenas obvio, corresponderá en todos los casos a la autoridad empleadora y nominadora, en cuanto es la instancia que conoce de manera cierta y documentada la situación particular de su personal, y además, en desarrollo de los principios de la especialización presupuestal y de la autonomía administrativa, constituye el único órgano llamado a producir una declaración de voluntad con efectos vinculantes en el mundo del derecho.

No obstante, expondremos de manera general lo concerniente al régimen de cesantías retroactivo en caso de que un empleado público de carrera supere un concurso de méritos y haya ocupado un encargo, así:

Empleado de carrera perteneciente al régimen de cesantías que supera el concurso:

La Ley 344 de 1996, por la cual se dictan normas tendientes a la racionalización del gasto público, estableció un régimen de liquidación anual de cesantías para aquellos empleados públicos que se vinculen a los órganos y entidades del Estado después de la expedición de dicha ley; las principales características de este régimen de cesantías son la obligatoriedad de consignar los dineros en un Fondo Administrador, la liquidación anualizada y el pago de intereses del 12% sobre el valor de las cesantías.

Antes de 1996, el régimen de cesantías de los empleados públicos del nivel territorial, en atención a la Ley 6 de 1945 es el retroactivo, cuya característica principal el régimen de liquidación de cesantías por retroactividad se caracteriza por su reconocimiento con base en el último salario realmente devengado, o el promedio de lo percibido en el último año de servicios, en caso de que durante los últimos tres meses de labores el salario devengado hubiera sufrido modificaciones

Sobre los derechos de carrera cuando un empleado de carrera administrativa presenta el periodo de prueba, la ley 909 de 2004, establece:

“ARTÍCULO 31. Etapas del proceso de selección o concurso. El proceso de selección comprende:

1. Convocatoria. La convocatoria, que deberá ser suscrita por la Comisión Nacional del Servicio Civil el Jefe de la entidad u organismo, es norma reguladora de todo concurso y obliga tanto a la administración, como a las entidades contratadas para la realización del concurso y a los participantes.

(...)

5. Período de prueba. La persona no inscrita en carrera administrativa que haya sido seleccionada por concurso será nombrada en período de prueba, por el término de seis (6) meses, al final de los cuales le será evaluado el desempeño, de acuerdo con lo previsto en el reglamento.

Aprobado dicho período al obtener evaluación satisfactoria el empleado adquiere los derechos de la carrera, los que deberán ser declarados mediante la inscripción en el Registro Público de la Carrera Administrativa. De no obtener calificación satisfactoria del período de prueba, el nombramiento del empleado será declarado insubsistente.

El empleado inscrito en el Registro Público de Carrera Administrativa que supere un concurso será nombrado en período de prueba, al final del cual se le actualizará su inscripción en el Registro Público, si obtiene calificación satisfactoria en la evaluación del desempeño laboral. En caso contrario, regresará al empleo que venía desempeñando antes del concurso y conserva su inscripción en la carrera administrativa. Mientras se produce la calificación del período de prueba, el cargo del cual era titular el empleado ascendido podrá ser provisto por encargo o mediante nombramiento provisional.

PARÁGRAFO. En el reglamento se establecerán los parámetros generales para la determinación y aplicación de los instrumentos de selección a utilizarse en los concursos.

Por su parte el Decreto 1083 de 2015 “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector de Función Pública”, establece:

“ARTÍCULO 2.2.6.24 Periodo de prueba. Se entiende por período de prueba el tiempo durante el cual el empleado demostrará su capacidad de adaptación progresiva al cargo para el cual fue nombrado, su eficiencia, competencia, habilidades y aptitudes en el desempeño de las funciones y su integración a la cultura institucional. El período de prueba deberá iniciarse con la inducción en el puesto de trabajo.

(...)

ARTÍCULO 2.2.6.26 Nombramiento en ascenso. Cuando un empleado con derechos de carrera supere un concurso será nombrado en ascenso en período de prueba por el término de seis (6) meses. Si supera este período satisfactoriamente le será actualizada su inscripción el registro público.

Mientras se produce la calificación del periodo de prueba, el cargo del cual es titular el empleado ascendido podrá ser provisto por encargo o mediante nombramiento provisional, conforme con las reglas que regulan la materia.

(...)

ARTÍCULO 2.2.6.29 Derechos del empleado en periodo de prueba. El empleado que se encuentre en período de prueba tiene derecho a permanecer en el cargo por el término de éste, a menos que incurra en falta disciplinaria o causa legal que ocasione su retiro. Durante este período no se le podrá efectuar ningún movimiento dentro de la planta de personal que implique el ejercicio de funciones distintas a las indicadas en la convocatoria que sirvió de base para su nombramiento o ascenso. (...)”

Así las cosas, tenemos que los empleados con derechos de carrera administrativa que participan en un concurso de méritos, tienen derecho a conservar su empleo mientras superan el periodo de prueba y se produce la calificación del mismo; por tal razón será procedente declarar la vacancia temporal del empleo del cual son titulares, y podrán continuar con la titularidad del cargo, hasta tanto adquieran derechos sobre el nuevo empleo, con la respectiva calificación o cuando presenten renuncia al cargo que ejercían en periodo de prueba.

Por otro lado, en relación con la actualización de la inscripción en el Registro Público de Carrera Administrativa, el Decreto 1083 de 2015 indica:

“ARTÍCULO 2.2.7.4 Actualización de inscripción en el Registro Público. Al empleado inscrito en carrera administrativa que cambie de empleo por ascenso, traslado, incorporación, reincorporación, se le deberá actualizar su inscripción en el Registro Público de Carrera Administrativa.” (...)

A su turno, la Comisión Nacional del Servicio Civil mediante concepto del 4 de febrero de 2009, con Radicación 2-2009-01002, expresó:

“(...) solo podrá declararse la vacancia temporal del empleo hasta por el tiempo que dure el referido período o hasta que ocurra la renuncia; es decir, ese cargo debe permanecer libre para que el mismo se pueda reasumir por el funcionario que ostenta derechos de carrera, en la eventualidad de no superar el período de prueba o de voluntariamente decidir regresar.

De acuerdo con lo anterior y haciendo uso del precepto legal que establece que todo aquel que sirva un empleo de voluntaria aceptación puede renunciar libremente. La renuncia se produce cuando el empleado manifiesta en forma escrita e inequívoca su voluntad de separarse definitivamente del servicio, se concluye que un funcionario puede renunciar en cualquier momento al empleo en el cual se encuentra nombrado en período de prueba, sin que con tal renuncia se afecte su nombramiento en el cargo del cual es titular con derechos de carrera, en la misma o en otra entidad.

(...)

De otra parte, dado que la renuncia es voluntaria, la entidad donde queda la vacante deberá proveer el empleo en período de prueba con la persona que sigue en orden de méritos de la respectiva lista de elegibles, sin que ello implique erogación por utilización de la misma.

La presente decisión fue adoptada en sesión de la Comisión Nacional del Servicio Civil celebrada el 3 de febrero de 2009.” (Negrilla y subrayado fuera del texto)

Conforme a lo expuesto es pertinente señalar, que la normativa vigente garantiza al empleado de carrera nombrado en período de prueba, que si lo supera por obtener calificación satisfactoria, deberá renunciar al empleo inicial y de esta forma se le actualizará su inscripción en el Registro Público de Empleados de Carrera conforme a la información que remita la entidad a la Comisión Nacional del Servicio Civil; en caso contrario, regresará al empleo que venía desempeñando antes del concurso y conserva sus derechos de carrera administrativa.

Así mismo, la Comisión Nacional del Servicio Civil en la Circular 0011 de 2020, indicó que los documentos requeridos para adelantar este tipo de anotación derivado de procesos de concursos anteriores al 13 de julio de 1999, son:

- Lista de elegibles, acta de concurso o consolidado de pruebas.

- Acto administrativo de nombramiento en período de prueba.

- Acta de posesión en período de prueba.

- Evaluación del desempeño laboral completo realizada al servidor público durante el período de prueba y su calificación.

- Ficha del empleo - Manual de funciones y competencias laborales correspondiente al empleo en el que fue superado el período de prueba (Nomenclatura del empleo, funciones, requisitos de estudio, experiencia y equivalencias de requisitos si las prevé).

Y en lo que tiene que ver con la actualización, derivada de un concurso de méritos relacionado con un proceso de la CNSC del año 2005 en adelante, se deben adjuntar los siguientes documentos:

- Acto administrativo de nombramiento en período de prueba.

- Acta de posesión en período de prueba.

- Evaluación del desempeño laboral completa realizada al servidor público durante el período de prueba y su calificación.

- Ficha del empleo -Manual de funciones correspondiente al empleo en el que fue superado el período de prueba (Nomenclatura del empleo, funciones, requisitos de estudio, experiencia y equivalencias de requisitos si las prevé).

De conformidad con las normas expuestas, esta Dirección Jurídica considera que el empleado que supere el período de prueba, deberá renunciar al empleo inicial, con el objetivo de que mencionado cargo se declarado con una vacancia definitiva y que la entidad procederá a enviar la información a la Comisión Nacional del Servicio Civil para que se actualice la hoja de vida que sobre la persona reposa en el registro público de carrera.

Por ello se reitera que los servidores públicos que disfrutan de régimen retroactivo de cesantías lo conservarán sólo hasta la fecha en que presente la renuncia al cargo.

La aceptación de la renuncia implica dar por terminada la relación laboral no con la entidad, pero si en relación con el cargo inicial sobre el cual era beneficiario del régimen de cesantías retroactivo, por consiguiente, la entidad deberá liquidar las prestaciones sociales y demás emolumentos a que tiene derecho durante el tiempo laborado, de acuerdo con las normas legales vigentes que rigen la materia, a partir de aquel momento.

Empleado de carrera perteneciente al régimen de cesantías retroactivas que ha ejercido empleos en encargo o de libre nombramiento y remoción:

Ahora bien teniendo en cuenta los hechos planteados en su escrito, indica que ha ejercido encargos, frente a ello esta Dirección Jurídica se permite aclarar:

El régimen de liquidación de cesantías por retroactividad se caracteriza por su reconocimiento con base en el último salario realmente devengado, o el promedio de lo percibido en el último año de servicios, en caso de que durante los últimos tres meses de labores el salario devengado hubiera sufrido modificaciones, o con base en todo el tiempo si la vinculación hubiera sido inferior a un año, en forma retroactiva, sin lugar a intereses, con fundamento en lo establecido en los artículos 17 de la Ley 6ª de 1945, 1° del Decreto 2767 de 1945, 1° y 2° de la Ley 65 de 1946, 2° y 6° del Decreto 1160 de 1947 y 2° del Decreto 1252 de 2002, lo cual es aplicable a aquellos trabajadores vinculados antes del 30 de diciembre de 1996¹.

En este sentido, el Decreto 1160 de 1947, sobre auxilio de cesantía, establece:

«ARTÍCULO 1. Los empleados y obreros al servicio de la Nación en cualquiera de las ramas del Poder Público, hállense o no escalafonados en la carrera administrativa, tienen derecho a un mes de sueldo por cada año de servicios continuos o discontinuos, y proporcionalmente por las fracciones de año, cualquier que sea la causa de su retiro y a partir del 1o. de enero de 1942.

ARTÍCULO 2. Lo dispuesto en el artículo anterior se extiende a los trabajadores de los Departamentos, Intendencias, Comisarías y Municipios, teniendo en cuenta respecto de éstos lo dispuesto por el Decreto 2767 de 1945. Pero si la entidad correspondiente no hubiere obtenido su clasificación, estará obligada a la cancelación de las prestaciones sociales en su totalidad, sin atender a las limitaciones establecidas en el Decreto mencionado.

(...)

ARTÍCULO 6. De conformidad con lo dispuesto por el decreto número 2567, del 31 de agosto de 1946, para liquidar el auxilio de cesantía a que tengan derecho los asalariados nacionales, departamentales, municipales y particulares, se tomará como base el último sueldo o jornal devengado, a menos que el sueldo o jornal haya tenido modificaciones en los tres (3) últimos meses, en cuyo caso la liquidación se hará por el promedio de lo devengado en los últimos doce (12) meses o en todo el tiempo de servicio, sí éste fuere menor de doce (12) meses.

PARÁGRAFO 1. Además, el cómputo se hará teniendo en cuenta no sólo el salario fijo, sino todo lo que reciba el trabajador a cualquier otro título y que implique directa o indirectamente retribución ordinaria y permanente de servicios, tales como las primas, sobresueldos y bonificaciones; pero no las sumas que ocasionalmente se den por mera liberalidad del patrono». (Subrayado fuera del texto).

De conformidad con la norma anteriormente transcrita, el régimen de liquidación de cesantías por retroactividad se caracteriza por su reconocimiento con base en el último salario realmente devengado, o el promedio de lo percibido en el último año de servicios, en caso de que durante los últimos tres meses de labores el salario devengado hubiera sufrido modificaciones.

Ahora bien, resulta procedente resaltar que a partir de la Ley 344 de 1996, “Por la cual se dictan normas tendientes a la racionalización del gasto público, se conceden unas facultades extraordinarias y se expiden otras disposiciones.” en su artículo 13 indica:

“ARTÍCULO 13. Sin perjuicio de los derechos convencionales, y lo estipulado en la Ley 91 de 1989, a partir de la publicación de la presente Ley, las personas que se vinculen a los Organos y Entidades del Estado tendrán el siguiente régimen de cesantías:

a) El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantías por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación de la relación laboral;

b) Les serán aplicables las demás normas legales vigentes sobre cesantías, correspondientes al órgano o entidad al cual se vinculen que no sean contrarias a lo dispuesto en el literal a) del presente artículo.” (Resaltado fuera del texto)

Como se observa, la Ley 344 de 1996, estableció un régimen de liquidación anual de cesantías para aquellos empleados públicos que se vinculen a los órganos y entidades del Estado después de la expedición de dicha ley; las principales características de este régimen de cesantías son la obligatoriedad de consignar los dineros en un Fondo Administrador, la liquidación anualizada y el pago de intereses del 12% sobre el valor de las cesantías.

Por tanto, esta Dirección Jurídica considera que el empleado con derechos de carrera en caso de ser nombrado por encargo o por comisión en otro empleo en vigencia del régimen anualizado de cesantías, queda sometido a este régimen por el tiempo del encargo o de la comisión, y si bien se ha generado un cambio en la remuneración que percibe, la misma no es de carácter definitivo, por cuanto tanto el encargo como la comisión que ejerce es de carácter temporal y el empleado no deja de ser titular del empleo en el cual se posesionó, por tanto, cuando vuelva al empleo del cual es titular continuará con el régimen retroactivo.

Así mismo, en criterio de esta Dirección Jurídica, se considera que por constituir tanto el encargo como la comisión una situación administrativa de carácter temporal, no resultaría acertado proceder a liquidar esta prestación social exclusivamente con base en el salario devengado durante el mismo, por el contrario, lo procedente es que el salario del encargo se tenga en cuenta por el tiempo que se ha ejercido y el tiempo restante se deberá liquidar con base en el régimen retroactivo de cesantías que corresponde al empleo del cual es titular.

En este orden de ideas, se considera que cuando un empleado con régimen retroactivo de cesantías solicita su liquidación o un anticipo de cesantías y se encuentra ejerciendo un encargo o una comisión en un empleo de libre nombramiento y remoción, es necesario que el salario de la situación administrativa se tenga en cuenta por el tiempo que ha ejercido el otro empleo bajo dicha figura y no por todo el tiempo que lleva vinculado a la administración.

De esta forma por ejemplo, si la comisión en un empleo de libre nombramiento y remoción o un encargo se ejerció por el término de dos años y se pretenden liquidar esta prestación, el salario de la situación administrativa se tiene en cuenta por los dos años y el resto se tienen en cuenta con el último salario devengado por el servidor en el empleo del cual es titular. Este procedimiento, se considera, debe aplicarse precisamente para evitar saldos negativos a favor de la administración.

Por tanto, la entidad deberá tener en cuenta al momento de liquidar las cesantías que en los tiempos en que estuvo desempeñando los encargos, se deberán liquidar conforme al régimen de cesantías anualizadas el cual, con la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996, se extendió a los empleados públicos del orden territorial y consiste en que el empleador el 31 de diciembre de cada año debe liquidar las cesantías por anualidad o fracción, consignando el valor correspondiente al fondo de cesantías al que se encuentre afiliado el empleado, lo cual cobija a las personas vinculadas a partir del 31 de diciembre de 1996, en el orden territorial.

Y el tiempo en que estuvo en el cargo del cual es titular se deberá liquidar de conformidad con el régimen de cesantías retroactivo, es decir de conformidad con último salario realmente devengado para la fecha en que ejerció el empleo de carrera.

Conforme a lo anterior, la entidad deberá liquidar las cesantías con el régimen anualizado de manera temporal solamente mientras se ejerce el encargo o la comisión del empleo de libre nombramiento y remoción, se reitera una vez el empleado retorne al empleo que ostenta en carrera continuará con el régimen retroactivo de cesantías.

Ahora resolveremos puntualmente sus interrogantes:

1. ¿Se pierde el régimen de cesantías retroactivas cuando se supera un concurso de méritos? Quien se vincula a un nuevo cargo por superar el concurso de méritos, en virtud de la Ley 344 de 1996 se encuentra en el régimen de cesantías con liquidación anualizada, sin que exista fundamento legal para continuar con el régimen de cesantías que poseía en una relación laboral extinta independiente que haya ocupado un empleo en una situación administrativa de encargo o comisión en un empleo de libre nombramiento y remoción.

2. ¿Se regresa al cargo del cual es titular si no se supera el periodo de prueba en el empleo del concurso?

El empleado con derechos de carrera que supera un concurso e inicia su período de prueba de 6 meses tiene derecho a que la entidad declare la vacancia temporal del empleo titular mientras se da por terminado el mencionado período.

Es decir, que la declaratoria de vacancia temporal del empleo titular mientras se supera el periodo de prueba es un derecho que se otorga a los empleados de carrera, con el fin de permitir que tengan la opción de conservar la titularidad de su empleo mientras adquieren los derechos de carrera sobre el nuevo empleo, o en caso de no superarlo retorna al empleo inicial.

En caso de estar ocupando un encargo al momento de iniciar el periodo de prueba, este no se mantendrá.

3. ¿Se debe renunciar en caso de ganar un concurso de ascenso?

El empleado de carrera que supere el período de prueba por obtener calificación satisfactoria, deberá renunciar al empleo inicial y de esta forma se le actualizará su inscripción en el Registro Público de Empleados de Carrera.

4. ¿Si no se supera el periodo de prueba se pierde los derechos del empleo inicial del cual es titular?

Se reitera lo indicado en la respuesta número 2.

Para más información respecto de las normas de administración de los empleados del sector público, las inhabilidades e incompatibilidades aplicables a los mismos, me permito indicar que en el link https://www.funcionpublica.gov.co/eva/es/gestor-normativo podrá encontrar conceptos y normativa relacionados con el tema.

El anterior concepto se emite en los términos establecidos en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Cordialmente,

ARMANDO LÓPEZ CORTES

Director Jurídico

Proyecto: Sandra Barriga Moreno

Revisó y aprobo: Dr. Armando López Cortes

11.602.8.4

NOTAS DE PIE DE PÁGINA

¹ Revista Jurisprudencia y Doctrina, Mayo de 2009, Editorial LEGIS, Página 725.