*20236000056801*

Al contestar por favor cite estos datos:

Radicado No.: 20236000056801

Fecha: 08/02/2023 01:52:16 p.m.

Bogotá D.C.

REF: INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES.

Gobernador. Inhabilidad para postularse y ser elegido en el cargo de gobernador. RAD.: 20232060080112 del 6 de febrero de 2023.

En atención a su comunicación de la referencia, en la cual presenta interrogantes relacionados con requisitos que se deben acreditar para inscribirse y ser elegido gobernador, y, en relación con inhabilidades para ser elegido en el mencionado cargo, me permito dar respuesta a sus interrogantes en el mismo orden de su presentación y en el marco de las funciones y atribuciones legales de este Departamento Administrativo, en los siguientes términos:

1.- A su primer y segundo interrogantes: “1. No vive en el Departamento donde se postula. Y 2) No tiene inscrita la cedula de ciudadanía en el Departamento donde se postula.”, le indico que en relación con los requisitos que se deben cumplir para inscribirse y ser elegido gobernador, la Ley 2200 de 2022¹ determina lo siguiente:

“ARTÍCULO 109. Calidades. Para ser elegido gobernador se requiere ser ciudadano colombiano en ejercicio y haber nacido o ser residente en el respectivo departamento durante el año anterior a la fecha del primer día de la inscripción o durante un período mínimo de tres (3) años consecutivos en cualquier época.

Para ser elegido gobernador del Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, se requiere además de los requisitos establecidos en el inciso anterior, ser residente del departamento conforme a las normas de control de densidad poblacional y tener domicilio en la respectiva circunscripción por más de diez (10) años cumplidos con anterioridad a la fecha del primer día de la inscripción.”

De acuerdo con lo previsto en la norma, para ser elegido gobernador se requiere acreditar ser ciudadano colombiano en ejercicio y haber nacido o ser residente en el respectivo departamento durante el año anterior a la fecha del primer día de la inscripción o durante un período mínimo de tres (3) años consecutivos en cualquier época.

En ese orden de ideas, y en atención a sus interrogantes, se colige que para ser elegido gobernador no se requiere residir al momento de la inscripción o tener inscrita la cédula, los requisitos son los que establece el Legislador y han sido tratados en el presente escrito.

2.- A su tercer interrogante, mediante el cual consulta si existe inhabilidad para que se postule y sea elegido gobernador cuya “3) Esposa del candidato es socia de empresa que contrata con el Departamento donde se postulara el candidato y el contrato se ejecuta actualmente en dicho Departamento.”, le indico lo siguiente:

Se considera pertinente tener en cuenta que, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en fallo con radicación 11001-03-28-000-2016-00025-00(IJ) del veintitrés (23) de mayo de dos mil diecisiete (2017), con ponencia de la Magistrada Dra. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, determina que las circunstancias de inelegibilidad son límites al derecho de acceso a cargos públicos y al derecho a elegir y ser elegido, inspiradas en razones de interés general y bien común. Son, a su vez, expresiones de un género, dentro del cual existen varias especies, que en querer del Constituyente o del Legislador definen, en buena parte, las condiciones de quien ha de acceder a la función pública. Ello, por medio de la exigencia, bien sea positiva o negativa, de pautas comportamentales y cualificaciones de los sujetos activos y pasivos del acto de elección.

Dicho en términos más estrictos, estas configuran el patrón de conducta y/o el perfil esperado del eventual servidor público antes de ocupar un cargo, así como las particularidades que deben rodear su designación, a través de previsiones que se resumen, por ejemplo, en “hacer”, “no hacer”, “haber hecho” o “no haber hecho”, así como en “ser”, “no ser”, “haber sido” o “no haber sido”. Esa connotación excluyente impone que cualquier pretensión hermenéutica que sobre ellas recaiga debe necesariamente orientarse por el principio de interpretación restrictiva, que demanda que ante la dualidad o multiplicidad de intelecciones frente al precepto que las consagra, se prefiera la más benigna; y, al mismo tiempo, conlleva la proscripción de razonamientos basados en la extensión y la analogía.

Frente al particular, la Corte Constitucional en reiterados pronunciamientos² ha sido consistente al manifestar que el régimen de inhabilidades e incompatibilidades, como las demás calidades, exigencias o requisitos que debe reunir quien aspire a ingresar o a permanecer al servicio del Estado, deben estar consagradas en forma expresa y clara en la Constitución y en Ley.

Por su parte, la Sala Plena del Consejo de Estado³ en sentencia dictada el 8 de febrero de 2011, respecto del régimen de inhabilidades e incompatibilidades, consideró lo siguiente:

“Las inhabilidades e incompatibilidades, en tanto limitan la libertad y los derechos de las personas, son de origen constitucional y legal. La tipificación de sus causas, vigencia, naturaleza y efectos es rígida y taxativa; su aplicación es restrictiva, de manera que excluye la analogía legis o iuris, excepto en lo favorable; están definidas en el tiempo, salvo aquellas de carácter constitucional (verbi gratia arts. 179 No.1, 197 y 267 C.P.); y, además, hacen parte de un conjunto de disposiciones que integran un régimen jurídico imperativo y de orden público, razón por la cual no son disponibles ni pueden ser derogadas por acuerdo o convenio”. (Las negrillas y subrayas son de la Sala).

Conforme lo anterior, las inhabilidades son restricciones fijadas por el constituyente o el legislador para limitar el derecho de acceso al ejercicio de cargos o funciones públicas, ello quiere decir, que tienen un carácter prohibitivo, y por consiguiente, estas son taxativas, es decir, están expresamente consagradas en la Constitución o en la Ley y su interpretación es restrictiva, sin que puedan buscarse analogías o aducirse razones para hacerlas extensivas a casos no comprendidos por el legislador, pues la voluntad de éste no puede ser suplantada, en detrimento de derechos de terceros o de intereses sociales que exigen la sujeción estricta al texto de la ley prohibitiva.

Ahora bien, con el fin de atender la solicitud de concepto, se considera pertinente tener en cuenta que, las inhabilidades para ser elegido gobernador se encuentran previstas en la citada Ley 2200 de 2022, que determina lo siguiente:

“ARTÍCULO 111. De las Inhabilidades de los Gobernadores. No podrá ser inscrito como candidato, elegido o designado como gobernador:

1. En concordancia con lo dispuesto en el Artículo 122 inciso final de la Constitución política, quien haya sido condenado, en cualquier tiempo, por la comisión de delitos que afecten el patrimonio del Estado o quienes hayan sido condenados por delitos relacionados con la pertenencia, promoción o financiación de grupos armados ilegales, delitos de lesa humanidad o por narcotráfico en Colombia o en el exterior, excepto por delitos políticos o culposos.

2. Quien haya sido condenado en cualquier época por sentencia judicial, a pena privativa de la libertad, excepto por delitos políticos o culposos; o haya perdido la investidura de congresista o, a partir de la vigencia de la presente ley, la de diputado o concejal; o excluido del ejercicio de una profesión; o se encuentre en interdicción para el ejercicio de funciones públicas.

3. Quienes tengan doble nacionalidad, exceptuando los colombianos por nacimiento.

4. Quien dentro de los doce (12) meses anteriores a la elección haya ejercido como empleado público, jurisdicción o autoridad política, civil, administrativa o militar, en el respectivo departamento, o quien, como empleado público del orden nacional, departamental o municipal, haya intervenido como ordenador de gasto en la ejecución de recursos de inversión o celebración de contratos, que deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo departamento.

5. Quien dentro de los doce (12) meses anteriores a la elección, haya intervenido en la gestión de negocios ante entidades públicas del nivel departamental o en la celebración de contratos con entidades públicas de cualquier nivel en interés propio o de terceros, siempre que los contratos deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo departamento. Así mismo, quien dentro del año anterior haya sido representante legal de entidades que administren tributos, tasas o contribuciones, o de las entidades que presten servicios públicos domiciliarios o de seguridad social en salud en el régimen subsidiado en el respectivo departamento.

6. Quien tenga vínculo por matrimonio, o unión permanente, o de parentesco en segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad o Único civil, con funcionarios que dentro de los doce (12) meses anteriores a la elección hayan, ejercido autoridad civil, política, administrativa o militar en el respectivo departamento; o con quienes dentro del mismo lapso hayan sido representantes legales de entidades que administren tributos, tasas o contribuciones, o de las entidades que presten servicios públicos domiciliarios o de seguridad social en salud en el régimen subsidiado en el respectivo departamento.

7. Quien haya desempeñado el cargo de contralor departamental o procurador delegado en el respectivo departamento en los doce (12) meses anteriores a la elección

8. Quien haya desempeñado los cargos a que se refiere el Artículo 197 de la Constitución Política, dentro de los doce (12) meses anteriores a la elección.

9. Quien, haya celebrado en los 12 meses anteriores a la elección de la candidatura, en su interés particular por sí o por interpuesta persona o en representación de otro, contrato alguno con el respectivo departamento, con sus entidades públicas o privadas que manejen o administren recursos públicos provenientes del mismo.

10. Quien, en los 12 meses anteriores a la elección de la candidatura, haya intervenido de cualquier forma, fuera del ejercicio de sus funciones, en la celebración de contratos con la administración pública.

11. Quien, en los 12 meses anteriores a la elección de la candidatura, haya intervenido en nombre propio o ajeno, en procesos o asuntos, fuera del ejercicio de sus funciones, en los cuales tenga interés el departamento o sus entidades descentralizadas.

12. Quien, en los 12 meses anteriores a la elección de la candidatura, haya sido apoderado o gestor ante entidades o autoridades administrativas o jurisdiccionales del respectivo departamento, o que administren tributos, tasas o contribuciones del mismo.

13. A quien se le hubiere revocado el mandato como gobernador o alcalde.

PARÁGRAFO. Interprétese para todos sus efectos, que las inhabilidades descritas en el presente Artículo, se refieren al departamento como entidad pública y sus institutos o entidades descentralizadas, que funciona en el respectivo territorio o ejercen competencias que involucran al respectivo ente territorial.” (Subraya fuera de texto)

De lo previsto en la norma, la inhabilidad en materia de contratación estatal se encamina prohibir que quien dentro de los doce (12) meses anteriores a la elección, haya intervenido en la gestión de negocios ante entidades públicas del nivel departamental o en la celebración de contratos con entidades públicas de cualquier nivel en interés propio o de terceros, siempre que los contratos deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo departamento.

Así mismo, quien dentro del año anterior haya sido representante legal de entidades que administren tributos, tasas o contribuciones, o de las entidades que presten servicios públicos domiciliarios o de seguridad social en salud en el régimen subsidiado en el respectivo departamento, o que quien haya celebrado en los 12 meses anteriores a la elección de la candidatura, en su interés particular por sí o por interpuesta persona o en representación de otro, contrato alguno con el respectivo departamento, con sus entidades públicas o privadas que manejen o administren recursos públicos provenientes del mismo, sin que esta prohibición se extienda a su cónyuge o parientes.

En este orden de ideas, no se evidencia inhabilidad alguna para que el cónyuge de una contratista del departamento se postule para ser elegido gobernador en el respectivo departamento, pues no existe norma que lo prohíba.

No obstante, es importante tener en cuenta que, la Ley 1296 de 2009⁴, establece:

“ARTÍCULO 1o. El inciso 3o del artículo 1 de la Ley 1148 de 2007, modificatorio del artículo 49 de la Ley 617 de 2000, quedará así:

“Los cónyuges o compañeros permanentes de los gobernadores, diputados, alcaldes municipales y distritales, concejales municipales y distritales y sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad, o primero civil no podrán ser contratistas del respectivo departamento, distrito o municipio, o de sus entidades descentralizadas, ni directa, ni indirectamente”. (Subraya fuera de texto)

De la norma se deduce que los cónyuges de, entre otros, los gobernadores no podrán ser contratistas del respectivo departamento, o de sus entidades descentralizadas, ni directa, ni indirectamente.

Por su parte, la Ley 80 de 1993⁵, establece:

“ARTÍCULO 9.- De las Inhabilidades e Incompatibilidades Sobrevinientes. Si llegare a sobrevenir inhabilidad o incompatibilidad en el contratista, éste cederá el contrato previa autorización escrita de la entidad contratante o, si ello no fuere posible, renunciará a su ejecución.”

De conformidad con lo previsto en la norma, en el caso que el cónyuge de un contratista sea elegido gobernador, le sobreviene una inhabilidad al contratista, por lo que deberá proceder a ceder el contrato previa autorización escrita de la entidad contratante o, si ello no fuere posible, renunciará a su ejecución.

3.- En atención de su cuarto interrogante, mediante el cual consulta: “4. El aspirante a candidato tiene participación en un contrato que se ejecuta en el Departamento donde se postulara, los recursos de dicho contrato son de ciencia y tecnología de ese Departamento; el contrato fue firmado con una entidad pública de otro Departamento y se firmó hace dos (2) años y se encuentra actualmente en ejecución.”, me permito manifestar lo siguiente:

Tal y como manifestó a su anterior interrogante, quien dentro de los doce (12) meses anteriores a la elección, haya intervenido en la celebración de contratos con entidades públicas de cualquier nivel en interés propio o de terceros, siempre que los contratos deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo departamento se encuentra inhabilitado para postularse y ser elegido gobernador.

Con respecto a la diferencia entre la celebración y suscripción de contratos, el Consejo de Estado en Sentencia del 31 de agosto de 2006, radicado 4033, Magistrado Ponente Reinaldo Chavarro Buriticá, señaló:

“En la sentencia de 3 de febrero de 2006, expediente 3867, esta Sección efectuó las siguientes precisiones acerca del sentido y alcance de la causal de inhabilidad que ocupa la atención de la Sala:

"...esta Sala ha entendido por intervención en la celebración de contratos aquellas gestiones o actuaciones que indiquen una participación personal y activa en los actos conducentes a la celebración del mismo y permitan develar un claro interés sobre el particular. De esta manera, la intervención en la celebración de contratos comprende un concepto amplio que no solamente involucra a terceros que participan personal y activamente en las actividades precontractuales, sino también a las partes del contrato, en donde la participación personal se entiende directa.

...De otra parte, ha establecido que lo que constituye causal de inhabilidad es la intervención en la celebración de contratos y no su ejecución^[1]. Igual consideración expresó respecto de la intervención en la gestión de negocios”.

En la sentencia C-618 de 27 de noviembre de 1997 la Corte Constitucional señaló que dicha inhabilidad perseguía las siguientes finalidades constitucionales:

"evitar una confusión entre intereses públicos y privados. En efecto, quien ha intervenido en nombre propio o de terceros en la celebración de un contrato con la administración, en principio defiende los intereses particulares frente a los intereses del Estado, mientras que el alcalde tiene exactamente la función contraria, pues su función es la preservación de los intereses del municipio, por lo cual le corresponde incluso ejercer un control sobre los propios contratistas. Por ello, y como bien lo señalan los intervinientes, resulta razonable evitar que llegue a ser jefe de la administración local quien, como particular, ha participado en una contratación que interesa al municipio, sin que medie un plazo prudente que garantice la no incidencia del funcionario en las medidas, recursos y evaluaciones que se encuentran en cabeza de la administración.

De otro lado, la inhabilidad también puede cumplir otra finalidad constitucionalmente relevante, pues obstaculiza el aprovechamiento de recursos públicos para desfigurar los procesos electorales. En efecto, un contratista, por el hecho de adelantar obras de "utilidad para la comunidad, puede llegar a ejercer una cierta influencia local, que podría aprovechar en los procesos electorales municipales, con lo cual se viola la igualdad en este campo y se altera la propia dinámica de la participación política.

La Sección, por su parte, sostuvo en varias ocasiones que la inhabilidad solo podía predicarse frente a quienes intervienen en la celebración de contratos en interés particular (propio o de un tercero) y no frente a quienes celebraran contratos en su calidad de funcionarios públicos y en nombre de entidades públicas, pues en tal caso actúan como representantes del interés general y en cumplimiento de un deber legal.^[2].” (Subrayado fuera de texto)

Según el anterior pronunciamiento, lo que constituye causal de inhabilidad es la intervención en la celebración de contratos y no su ejecución. En consecuencia, puede inferirse que la fecha a tener en cuenta para que se configure la causal de inhabilidad relacionada con la celebración de contratos es el momento de su suscripción y no su ejecución, de igual forma, la norma determina que la inhabilidad se produce en el caso que el contrato deba cumplirse en el respectivo departamento en el que aspira al cargo.

De acuerdo con lo expuesto, en concepto de esta Dirección Jurídica, estará inhabilitado para ser elegido gobernador quien dentro del año anterior a la elección haya celebrado contrato con entidades públicas de cualquier nivel (nacional, departamental o municipal) en interés propio o de terceros, siempre que el contrato deba ejecutarse o cumplirse en el respectivo departamento, entendiendo por celebración, el nacimiento del contrato, sin que interese que tiempo se tarde en su ejecución.

Es decir, que para que constituya causa de inhabilidad se requiere que el contrato se celebre dentro del año anterior a las elecciones y que se ejecute o cumpla en el respectivo departamento respecto del cual se aspira a ser elegido gobernador, sin que tenga injerencia las renovaciones o el tiempo de ejecución.

En caso que sea elegido en el cargo, deberá ceder el contrato o renunciar a la ejecución del mismo, en razón a que los servidores públicos no pueden ser contratistas del Estado.

Para mayor información respecto de las normas de administración de los empleados del sector público, las inhabilidades e incompatibilidades aplicables a los mismos, me permito indicar que en el link https://www.funcionpublica.gov.co/eva/es/gestor-normativo podrá encontrar conceptos y normativa relacionados con el tema.

El anterior concepto se emite en los términos establecidos en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Cordialmente,

ARMANDO LÓPEZ CORTES

Director Jurídico

Proyectó. Harold Herreño

Revisó: Maia Borja

Aprobó: Armando López Cortes

11602.8.4

NOTAS DE PIE DE PÁGINA

1 “Por la cual se dictan normas tendientes a modernizar la organización y el funcionamiento de los departamentos”

2 Corte Constitucional en Sentencia No. C-546 de 1993, Magistrado Ponente: Dr. Carlos Gaviria Díaz

3 Sentencia proferida dentro del Expediente N°: 11001-03-15-000-2010-00990-00(PI) Demandante: Cesar Julio Gordillo Núñez.

4 “Por medio de la cual se modifica el artículo 1 de la Ley 1148 de 2007”

5 “Por la cual se expide el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública”

^[1] Sentencia de 6 de marzo de 2003 proferido por la Sección 58 de la Sala de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación, entre otras.

^[2] Sentencias 2143 de 11 de febrero de 1999 y de 24 de agosto de 2001, radicación 2583, proferidas por la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso Administrativa del Consejo de Estado.