*20236000074511*

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Radicado No.: 20236000074511

Fecha: 20/02/2023 05:45:54 p.m.

Bogotá D.C.

REF: EMPLEO. Naturaleza de la vinculación de un servidor público. - Naturaleza de la vinculación de un trabajador oficial. RAD. 20232060054102, 20232060054172, 20239000055322 y 20239000055422 del 26 de enero de 2023.

Acuso recibo de las comunicaciones de la referencia, las cuales fueron dirigidas a este Departamento Administrativo, importante resaltar que el radicado 20239000055322 fue dirigido a la Comisión Nacional del Servicio Civil, el cual fue remitido a esta entidad; mediante los cuales formula varios interrogantes, al respecto y con el fin de atender su solicitud, se procederá a dar respuesta en el mismo orden en que se formularon.

Sea lo primero señalar que de acuerdo con el Decreto 430 de 2016¹artículo 1 el objeto del Departamento Administrativo de la Función Pública consiste en el: “fortalecimiento de las capacidades de los servidores públicos y de las entidades y organismos del Estado, su organización y funcionamiento, el desarrollo de la democratización de la gestión pública y el servicio al ciudadano, mediante la formulación, implementación, seguimiento y evaluación de políticas públicas, la adopción de instrumentos técnicos y jurídicos, la asesoría y la capacitación”. Por lo tanto, no tiene competencia de resolver situaciones de carácter particular.

De acuerdo con lo anterior, se dará una respuesta de forma general conforme la normativa vigente.

1. ¿A qué tipos de servidores clasifican estos colaboradores vinculados al hospital Luis ablanque de la plata mediante contrato de trabajo a término fijo inferior a un año, sin distinción de las actividades desarrolladas??

R/. En la Ley 10 de 1990², se dispuso lo siguiente respecto a la clasificación de los empleos pertenecientes a una Empresa social del Estado:

«ARTICULO 26. Clasificación de empleos. En la estructura administrativa de la Nación, de las entidades territoriales o de sus entidades descentralizadas, para la organización y prestación de los servicios de salud, los empleos pueden ser de libre nombramiento y remoción o de carrera. Son empleos de libre nombramiento y remoción:

(...)

Todos los demás empleos son de carrera. Los empleados de carrera, podrán ser designados en comisión, en cargos de libre nombramiento y remoción, sin perder su pertenencia a la carrera administrativa.

PARAGRAFO. Son trabajadores oficiales, quienes desempeñen cargos no directivos destinados al mantenimiento de la planta física hospitalaria, o de servicios generales, en las mismas instituciones.

(...)

ARTICULO 30. Régimen de los trabajadores oficiales y de los empleados públicos. Las entidades públicas de cualquier nivel administrativo que presten servicios de salud, aplicarán a sus trabajadores oficiales, en cuanto sean compatibles, los principios y reglas propios del régimen de carrera administrativa, y les reconocerán, como mínimo, el régimen prestacional previsto en el Decreto 3135 de 1968, todo, sin perjuicio de lo que contemplen las convenciones colectivas de trabajo.

A los empleados públicos del sector de la salud de las entidades territoriales y de sus entes descentralizados, se les aplicará el mismo régimen prestacional de los empleados públicos del orden nacional, sin perjuicio de lo previsto en el artículo 17 de la presente Ley.»

De las normas expuestas, tenemos que los empleos pertenecientes a las Empresas Sociales del Estado pueden ser de carrera administrativa o de libre nombramiento y remoción, así mismo las personas que desempeñen en cargos de nivel no directivo, destinados al mantenimiento de la planta física hospitalaria, o de servicios generales, en las mismas instituciones se denominaran trabajadores oficiales.

En relación a los trabajadores oficiales, será de su aplicación el régimen prestaciones previsto en el Decreto 3135 de 1968³, sin perjuicio de los que se contemple en las respectivas convenciones colectivas.

Por su parte la Ley 100 de 1993⁴, dispone lo siguiente frente a la naturaleza de las entidades territoriales que prestan servicios de Salud:

«ARTICULO 194. Naturaleza. La prestación de servicios de salud en forma directa por la Nación o por las entidades territoriales, se hará principalmente a través de las Empresas Sociales del Estado, que constituyen una categoría especial de entidad pública descentralizada, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa, creadas por la ley o por las Asambleas o Concejos, según el caso, sometidas al régimen jurídico previsto en este capítulo".

ARTICULO 195. Régimen Jurídico. Las Empresas Sociales de Salud se someterán al siguiente régimen jurídico: (...)

5. Las personas vinculadas a la empresa tendrán el carácter de empleados públicos y trabajadores oficiales, conforme a las reglas del capítulo IV de la Ley 10 de 1990".

Así, los trabajadores oficiales serán quienes estén destinados al mantenimiento de la planta física, o de servicios generales en las Empresas Sociales del Estado» (Negrilla y subrayado por fuera del texto original).

Las Empresas Sociales del Estado son aquellas encargadas de prestar los servicios de salud en los municipios o departamentos, que constituyen una categoría especial de entidad pública descentralizada con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio, creadas por ley o por los respectivos concejos o asambleas.

Respecto a su régimen jurídico, las personas vinculadas a estas Empresas Sociales del Estado, tendrán el carácter de empleados públicos y trabajadores oficiales, siendo estos últimos, los encargados del mantenimiento de la planta física, o de servicios generales.

Teniendo en cuenta que no se ha expedido reglamentación alguna que precise qué actividades comprende el mantenimiento de la planta física, como tampoco las que integran los servicios generales, se deberá acudir a la interpretación por el método de análisis semántico, o a la ayuda de la doctrina y la jurisprudencia, así:

«Mantenimiento de la planta física. "Mantenimiento. Conjunto de operaciones y cuidados necesarios para que instalaciones, edificios, industrias, etc., puedan seguir funcionando adecuadamente".

"Instalaciones. Conjunto de cosas instaladas". "Instalar. Colocar en un lugar o edificio los enseres y servicios que en él se hayan de utilizar; como en una fábrica, los conductos de agua, aparatos para la luz, etc. (Diccionario de la Real Academia Española).»

Pedro A. Lamprea en su libro «Práctica Administrativa" Tomo I. 1988» sobre el concepto de "mantenimiento" expresa lo siguiente:

«El mantenimiento puede entenderse como toda acción dirigida a la conservación de la cosa, pero más bien encaminada a la funcionalidad del bien mantenido; pues la idea de mantener implica conservar una cosa en un ser para que se halle en vigor y permanencia.

"Las actividades de mantenimiento van encaminadas a realizar todos los actos indispensables para evitar la pérdida o deterioro del bien. Corresponde a la mejora necesaria del derecho civil.» (Se subraya).

De esta manera, podemos entender por planta física la integrada por aquellos bienes muebles e inmuebles destinados al cumplimiento de los objetivos de la entidad, ejemplo, edificaciones, equipos y máquinas fijas, instalaciones de servicios, calderas, etc. En consecuencia, el "mantenimiento de la planta física hospitalaria" comprendería las labores o actividades tendientes a la conservación y funcionalidad de los bienes que la integran.

Dentro de la estructura organizacional que se ha venido proponiendo para las entidades de la Rama Ejecutiva se hace referencia al área administrativa, la cual comprende la unidad financiera, la de recursos humanos y la de "servicios generales".

Las actividades que conforman los "servicios generales", tienen la connotación de servir de apoyo a la entidad, como un todo, para su correcto funcionamiento. Dichos servicios no benefician a un área o dependencia específica, sino que facilitan la operatividad de toda organización y se caracterizan por el predominio de actividades de simple ejecución y de índole manual. Dentro de éstos podemos precisar los suministros, el transporte, la correspondencia y archivo, la vigilancia, cafetería, aseo, jardinería, mantenimiento, etc.

Sobre el mismo tema, el Ministerio de Salud en Circular No.12 del 6 de febrero de 1991 fijó pautas para la aplicación del parágrafo del artículo 26 de la Ley 10 de 1990, sobre clasificación de los Trabajadores Oficiales del Sector Salud de la siguiente manera:

«son aquellas actividades encaminadas a mejorar, conservar, adicionar o restaurar la planta física de los entes hospitalarios destinados al servicio público de salud, que no impliquen dirección y confianza del personal que labore en dichas obras, tales como electricidad, carpintería, mecánica, jardinería, pintura, albañilería, vigilancia o celaduría.»

Igualmente es necesario precisar que se entiende por Servicios Generales:

«Son aquellas actividades que se caracterizan por el predominio de tareas manuales o de simple ejecución, encaminadas a satisfacer las necesidades que le son comunes a todas las entidades, tales como cocina, ropería, lavandería, costura, transporte, traslado de pacientes, aseo en general y las propias del servicio doméstico, entre otras.»

De lo anterior se colige que en las Empresas Sociales del Estado del sector salud, la ley dispone con claridad que la regla general es que los servidores públicos ostenten la calidad de empleados públicos de libre nombramiento y remoción y de carrera, y sean trabajadores oficiales quienes desempeñen cargos no directivos destinados al mantenimiento de la planta física hospitalaria, o de servicios generales, en las mismas instituciones, como lo son los camilleros y el personal de archivo y correspondencia.

En ese orden de ideas, el personal que presta sus servicios en el aérea de servicios generales, quien desempeña en labores de aseo, jardinería, celaduría, mensajería, el "transporte y el traslado de pacientes", el conductor de ambulancia, el camillero, son de trabajadores oficiales; sin embargo, es necesario que se evalúen bajo los parámetros anteriormente dados.

Por consiguiente, el personal médico de una Empresa Social del Estado se vincula de forma general en la modalidad de empleados públicos; de manera que la entidad debe proceder a adecuar los actos administrativos de vinculación a la naturaleza de los cargos, teniendo en cuenta que el trabajador oficial se vincula mediante contrato de trabajo y para prestar sus servicios en el área de servicios generales como se indicó anteriormente.

2. ¿Mediante que figura jurídica puede la administración de esta ESE vincular a dicho personal contratado a la fecha mediante contrato de trabajo a término fijo inferior a un año, para no vulnerar sus derechos laborales y entre otros, y para no incurrir en irregularidades frente a los tipos de vinculación de servidores públicos dispuestos por la función pública?

R/. Se respondió en el interrogante No. 01

3. ¿Qué efectos jurídicos se derivan de la adopción del tipo erróneo de vinculación de personal mediante contrato de trabajo a término fijo inferior a un año sin distinción del tipo de actividades a desarrollar de cada cargo sean administrativas, asistenciales, de mantenimiento o servicios generales, para el Hospital Luis Ablanque de la Plata?

R/. De conformidad con el Decreto 430 de 2016⁵, este Departamento Administrativo no tiene competencia para pronunciarse frente al particular.

En desarrollo de lo anterior, este Departamento Administrativo emite conceptos técnicos y jurídicos mediante los cuales brinda interpretación general de aquellas normas de administración de personal en el sector público que ofrezcan algún grado de dificultad en su comprensión o aplicación, sin que tales atribuciones comporten de manera alguna el ordenar a las entidades u organismos públicos la forma como deben administrar su personal.

Por último, y dadas las competencias de este Departamento Administrativo, y teniendo como fundamento que no tenemos facultad para intervenir en las situaciones concretas, en el evento en que considere que sus derechos han sido vulnerados, podrá acudir a los organismos de control o vigilancia.

Con respecto de las normas de administración de los empleados del sector público; así como las inhabilidades e incompatibilidades aplicables a los mismos, me permito indicar que en el link https://www.funcionpublica.gov.co/eva/es/gestor-normativo podrá encontrar conceptos relacionados con el tema, que han sido emitidos por esta Dirección Jurídica.

El anterior concepto se emite en los términos establecidos en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Cordialmente,

ARMANDO LÓPEZ CORTES

Director Jurídico

Proyectó: Luz Rojas

Revisó: Maia Borja

Aprobó: Armando López Cortes

11602.8.4

NOTAS DE PIE DE PÁGINA

¹ Por el cual se modifica la estructura del Departamento Administrativo de la Función Pública.

² Por la cual se reorganiza el Sistema Nacional de Salud y se dictan otras disposiciones.

³ Por el cual se prevé la integración de la seguridad social entre el sector público y el privado, y se regula el régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales.

⁴ Por la cual se crea el Sistema de Seguridad Social Integral y se dictan otras disposiciones.

⁵ Por el cual se modifica la estructura del Departamento Administrativo de la Función Pública.