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Radicado No.: 20226000377631

Fecha: 11/10/2022 05:16:58 p.m.

Bogotá D.C.

Referencia: RETIRO DEL SERVICIO. Abandono del cargo. Radicado: 20229000466652 del 9 de septiembre de 2022.

En atención a la comunicación de la referencia, solicita se emita un concepto sobre cuál es el procedimiento a seguir, por parte de la Administración, en el caso de un empleado público que desde el año 2020 se encuentra fuera del país, por temas de seguridad, pero que a la fecha no se ha presentado a laborar a las instalaciones de la entidad ni tampoco ha enviado los documentos que soporten su situación particular.

FUNDAMENTOS DEL CONCEPTO

Sobre el particular es preciso señalar que, de acuerdo con lo establecido en el Decreto 430 de 2016 este Departamento Administrativo tiene como objeto el fortalecimiento de las capacidades de los servidores públicos y de las entidades y organismos del Estado, su organización y funcionamiento, el desarrollo de la democratización de la gestión pública y el servicio al ciudadano, mediante la formulación, implementación, seguimiento y evaluación de políticas públicas, la adopción de instrumentos técnicos y jurídicos, la asesoría y la capacitación.

Es importante precisar que las competencias relativas a establecer las directrices jurídicas para la aplicación de las normas guardan directa relación con la interpretación general de aquellas expresiones que ofrezcan algún grado de dificultad en su comprensión o aplicación; sin que tales atribuciones comporten, de manera alguna, la definición de casos particulares que se presenten al interior de las diferentes entidades, ni tiene competencia para emitir concepto sobre los actos administrativos o determinaciones proferidas por las mismas.

Así las cosas, y en respuesta a su comunicación, nos referiremos con relación a la normativa vigente sobre el abandono del cargo en los siguientes términos:

Inicialmente, es preciso acotar que el abandono del cargo se ha consagrado como una causal autónoma de retiro del servicio cuando el empleado sin justa causa incurra en cualquiera de los eventos previstos en el Decreto 1083 de 2015:

ARTÍCULO 2.2.11.1.9. Abandono del cargo. El abandono del cargo se produce cuando un empleado sin justa causa:

1. No reasume sus funciones al vencimiento de una licencia, permiso, vacaciones, comisión, o dentro de los treinta (30) días siguientes al vencimiento de la prestación del servicio militar.

2. Deje de concurrir al trabajo por tres (3) días consecutivos.

3. No concurra al trabajo antes de serle concedida autorización para separarse del servicio o en caso de renuncia antes de vencerse el plazo de que trata el artículo 2.2.11.1.5 del presente Decreto, y

4. Se abstenga de prestar el servicio antes de que asuma el cargo quien ha de reemplazarlo”.

Además, el artículo 2.2.11.1.10 estipula que, una vez comprobada la ocurrencia de alguna de las hipótesis de hecho referidas, la autoridad nominadora declarará la vacancia del empleo previos los procedimientos legales. Y, si por el abandono del cargo se perjudica el servicio, el empleado también se hará acreedor de las sanciones disciplinarias y de la responsabilidad civil o penal a que haya lugar.

Por su parte, la Ley 909 de 2004 en su artículo 41 establece, entre otras, como causal de retiro del servicio la declaratoria de vacancia del empleo en el caso de abandono del mismo (literal i)), el cual fue declarado exequible por la Corte Constitucional, mediante sentencia C-1189 de 2005, en el entendido que para aplicar esta causal, es requisito indispensable que se dé cumplimiento a lo establecido en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo para la expedición de cualquier acto administrativo de carácter particular y concreto; es decir, que se permita al afectado el ejercicio de su derecho de defensa, previo a la expedición del acto administrativo que declare el retiro del servicio.

En consecuencia, la declaratoria de vacancia del empleo por abandono del mismo tiene como finalidad permitir a la administración proveer de manera expedita un cargo que ha sido abandonado, para que otro funcionario entre a cumplir las labores y responsabilidades asignadas al mismo, a fin de evitar traumatismos innecesarios en la buena marcha de la administración, sin que ello implique para la Administración la omisión del deber de garantizar al empleado que da lugar a la configuración de la causal el debido proceso administrativo.

Sobre el particular, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda, en Sentencia del 19 de enero de 2006, considera:

“El Consejo de Estado venía sosteniendo de tiempo atrás que la vacancia del cargo por abandono era una de las formas autónomas establecidas en la ley para la cesación de funciones o retiro del servicio público, sin que para ello fuera necesario el adelantamiento de proceso disciplinario alguno.

“El acto administrativo de desvinculación era expedido una vez comprobado cualesquiera de los hechos descritos en la norma, es decir, bastaba simplemente el abandono del cargo por parte de su titular y la ausencia de una justa causa para que la autoridad competente procediera a retirarlo definitivamente del servicio. Tal decisión no era pues considerada como una sanción o pena.

(...)

“El abandono del cargo, debidamente comprobado, es una de las formas de la cesación de funciones o retiro del servicio, que puede ser objeto de sanción, si se dan los supuestos para que se produzca la falta gravísima a que aluden las normas disciplinarias, tanto la ley 200 de 1995, como la Ley 734 del 5 de febrero de 2002, precepto este último que igualmente la consagra como falta gravísima.

“Esta declaratoria de vacancia de un cargo no exige el adelantamiento de proceso disciplinario; basta que se compruebe tal circunstancia para proceder en la forma ordenada por la ley. Es decir, que ésta ópera por ministerio de la ley y el pronunciamiento de la administración al respecto es meramente declarativo.

“Pero adicionalmente a la comprobación física de que el empleado ha dejado de concurrir por tres (3) días consecutivos al trabajo, la ley exige que no se haya acreditado justa causa para tal ausencia, obviamente estimada en términos razonables por la entidad en la que presta sus servicios. Si la justa causa se comprueba con posterioridad, el acto debe revocarse”.

“El abandono del cargo, per se, tiene la categoría suficiente para hacer viable la separación del servicio”.

Lo anterior, establece que no se requiere el agotamiento de un proceso disciplinario para declarar la vacancia de un cargo, basta con que la administración verifique el hecho que configura el abandono y la ausencia para proceder a declarar la vacancia. En consecuencia, si el empleado demuestra la existencia de una causa justificativa, la entidad está obligada a revocar su determinación o abstenerse de declararla en tanto la causal alegada no se ha configurado.

Por ende, en casos de abandono del cargo, compete a la Administración adelantar un procedimiento que permita ejercer el derecho de contradicción y defensa del empleado afectado, y expedir el acto administrativo declarando la vacancia, el cual debe estar precedido de una causa no justificada.

RESPUESTA A LA PREGUNTA OBJETO DE LA SOLICITUD DE CONCEPTO

Con fundamento en los criterios y disposiciones expuestos, es preciso reiterar que de conformidad con las disposiciones del Decreto 430 de 2016 este Departamento Administrativo no tiene competencia para pronunciarse sobre las situaciones o los procedimientos a seguir cuando se trata de eventos de índole particular; en tanto esta facultad se le atribuye a la entidad nominadora en tanto es quien conoce el caso personal del empleado objeto de consulta.

En el caso de advertir que el empleado incurrió en abandono del cargo, en criterio de esta Dirección Jurídica se considera que corresponde a la entidad empleadora iniciar los trámites previstos en la Ley 1437 de 2011 y demás normas previamente citadas.

NATURALEZA DEL CONCEPTO

Este concepto lo emitimos en los términos y con los alcances dados por el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo â¿ Ley 1437 de 2011.

Para mayor información relacionada con los temas de este Departamento Administrativo, le sugerimos ingresar a la página web www.funcionpublica.gov.co/eva, en el botón web Gestor Normativo puede consultar entre otros temas, los conceptos emitidos por esta Dirección Jurídica.

Cordialmente,

ARMANDO LOPEZ CORTES

Director Jurídico

Proyectó: Angélica Guzmán Cañón

Revisó: Maia Borja Guerrero

Aprobó: Armando López Cortés

11602.8.4

NOTAS DE PIE DE PÁGINA

1. «Por el cual se modifica la estructura del Departamento Administrativo de la Función Pública»

2. «Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector de Función Pública».

3. «Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones».

4. «Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo».