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Radicado No.: 20226000260781

Fecha: 19/07/2022 05:38:25 p.m.

Bogotá D.C.

Referencia: EMPLEOS. Acta de posesión. RAD. 20222060327912 del 21 de junio de 2022.

Respetada Doctora reciba un cordial saludo de parte de función pública, acuso recibo de la comunicación de la referencia mediante la cual consulta aspectos relativos a la posesión de un funcionario públicos, para efectos de determinar la fecha de causación de vacaciones; al respecto es pertinente señalar:

Sea lo primero indicar que de acuerdo con lo establecido en el Decreto 430 de 2016, por el cual se modifica la estructura del Departamento Administrativo de la Función Pública, este Departamento Administrativo tiene como objeto el fortalecimiento de las capacidades de los servidores públicos y de las entidades y organismos del Estado, su organización y funcionamiento, el desarrollo de la democratización de la gestión pública y el servicio al ciudadano, mediante la formulación, implementación, seguimiento y evaluación de políticas públicas, la adopción de instrumentos técnicos y jurídicos, la asesoría y la capacitación, por lo tanto no somos competentes para pronunciarnos la legalidad de las actuaciones de las entidades, estas declaraciones le corresponden a los Jueces de la República.

En desarrollo de lo anterior, este Departamento Administrativo emite conceptos técnicos y jurídicos mediante los cuales brinda interpretación general de aquellas normas de administración de personal en el sector público que ofrezcan algún grado de dificultad en su comprensión o aplicación, sin que tales atribuciones comporten de manera alguna el ordenar a las entidades u organismos públicos la forma como deben administrar su personal.

La resolución de los casos particulares, como resulta apenas obvio, corresponderá en todos los casos a la autoridad empleadora y nominadora, en cuanto es la instancia que conoce de manera cierta y documentada la situación particular de su personal, y además, en desarrollo de los principios de la especialización presupuestal y de la autonomía administrativa, constituye el único órgano llamado a producir una declaración de voluntad con efectos vinculantes en el mundo del derecho. No obstante, lo anterior, a manera de información se tiene lo siguiente:

Con respecto a la formalidad de la posesión, la Corte Constitucional en Sentencia T-003 del 11 de mayo de 1992, Magistrado Ponente: Dr. José Gregorio Hernández Galindo, señaló:

«Para que el derecho al ejercicio de cargos y funciones públicas pueda ejercerse de manera efectiva es indispensable que concurran dos elementos exigidos por la Carta: la elección o nombramiento, acto condición que implica designación que el Estado hace, por conducto del funcionario o Corporación competente, en cabeza de una persona para que ejerza las funciones, deberes y responsabilidades que el ordenamiento jurídico ha previsto respecto de un determinado cargo, y la posesión, es decir, el hecho en cuya virtud la persona asume, en efecto, esas funciones deberes y responsabilidades, bajo promesa de desempeñarlos con arreglo a la Constitución y la Ley.

Mientras la persona no se ha posesionado, le está vedada cualquier actuación en desarrollo de las atribuciones y actividades que corresponden al cargo, de tal modo que, pese a su designación, carece del carácter de servidor público. Es la posesión, en tal sentido, un requisito sine qua non para iniciar el desempeño de la función pública, pues según el artículo 122 de la Carta Política, ningún servidor público entrará a ejercer su cargo sin prestar juramento de cumplir y defender la Constitución y desempeñar los deberes que le incumben.» (Subrayado y negrilla nuestro)

El Consejo de Estado en sentencia de fecha agosto 29 de 2010, Magistrada Ponente Doctora María Claudia Rojas Lasso, la cual resume anteriores pronunciamientos de la misma Corporación sobre este mismo asunto, señalo:

«ACTO DE POSESION - No es un acto administrativo / ACTO DE POSESION - No es objeto de control de legalidad / ACTO DE POSESION - Concepto. Requisito para ejercer como servidor público / ACTO DE POSESION - Naturaleza

En cuanto a la demanda de nulidad contra los actos de posesión de los nueve Concejales de Apartadó se debe recordar que en sentencia del 4 de septiembre de 2008, (M.P. Filemón Jiménez Ochoa) se estableció: ”...los actos de posesión no son actos administrativos porque no contienen decisiones de la administración y por lo mismo no son objeto de control de legalidad por parte de la jurisdicción de lo contencioso administrativo. En efecto, la posesión en un cargo es una diligencia a través de la cual el elegido o nombrado presta juramento ante la autoridad competente “de cumplir y defender la Constitución y desempeñar los deberes que le incumben”, en cumplimiento de la obligación señalada en el inciso segundo del artículo 122 de la Constitución Política, que la instituye en requisito previo e indispensable para ejercer como servidor público, y como tal no puede ser objeto de una acción de nulidad como si se tratara de un acto administrativo.”

En el mismo sentido, la sentencia de 22 de septiembre de 2005, Rad. : 08001-23-31-000-2004-00207-01, (M.P. Reinaldo Chavarro Buritica) señalo:

“Advierte la Sala que el demandante incluyó entre las pretensiones de la demanda la de declarar la nulidad del acto de posesión del demandado como si se tratara de un acto administrativo definitivo susceptible de ser demandado en ejercicio de la acción pública de nulidad electoral. Tal hecho, por no constituir manifestación unilateral de voluntad y de conciencia de la administración capaz de crear, modificar o extinguir relaciones jurídicas, no constituye acto administrativo y por tanto su nulidad no puede ser demandada ni declarada en este proceso.”

En sentencia del 11 de noviembre de 1999 (M.P. Silvio Escudero Castro), la Sección Segunda del Consejo de Estado igualmente manifestó:

“...no sobra recordarle al libelista y recurrente que esta Corporación ha sostenido que “El acto de posesión...no es un acto administrativo strictu sensu, sino un documento escrito en el que se relatan en forma clara, pormenorizada y veraz, los hechos relativos a la toma de posesión de un cargo público. La posesión de un empleo no es por lo mismo elemento fundamental para probar el ejercicio del cargo, por cuanto es un simple acto formal que tiene por objeto demostrar que se ha prometido el cumplimiento de los deberes que el cargo impone, de acuerdo con la ley, y que se han llenado determinadas exigencias legales que autorizan el ejercicio del mismo.” (Sección Segunda Consejo de Estado, sentencia del 31 de julio de 1980)»(Subrayado y negrilla nuestro).

Conforme a lo anterior, hay que diferenciar en primera medida el acto de posesión en un cargo, de la suscripción del acta de posesión, ya que el primero como lo dice la jurisprudencia es un requisito sine qua non para iniciar el desempeño de la función pública, el cual se formaliza en una “diligencia” a través de la cual el elegido o nombrado presta juramento ante la autoridad competente en cumplimiento de la obligación señalada en el inciso segundo del artículo 122 de la Constitución Política.

El segundo, que hace referencia al acta de posesión, es un “documento escrito” en el que se relatan en forma clara, pormenorizada y veraz, los hechos relativos a la toma de posesión de un cargo público; este último, no es por lo mismo elemento fundamental para probar el ejercicio del cargo, por cuanto es una constancia del acto de posesión para demostrar que se ha prometido el cumplimiento de los deberes que el cargo impone y que se han llenado determinadas exigencias legales que autorizan el ejercicio del mismo.

Por último es procedente recordar que el Decreto 1083 de 2015, establece respecto a la posesión y la responsabilidad del jefe de personal o quien hace sus veces que:

ARTÍCULO 2.2.5.1.7 Plazos para la posesión. Aceptado el nombramiento, la persona designada deberá tomar posesión del empleo dentro de los diez (10) días hábiles siguientes. Este término podrá prorrogarse, por escrito, hasta por noventa días (90) hábiles más, si el designado no residiere en el lugar de ubicación del empleo, o por causa justificada a juicio de la autoridad nominadora.

ARTÍCULO 2.2.5.1.8 Posesión. La persona nombrada o encargada, prestará juramento de cumplir y defender la Constitución y las leyes y desempeñar los deberes que le incumben, de lo cual se dejará constancia en un acta firmada por la autoridad que posesiona y el posesionado.

Los ministros y directores de departamento administrativo tomarán posesión ante el Presidente de la República.

Los superintendentes, los presidentes, gerentes o directores de entidades descentralizadas del orden nacional conforme a sus estatutos, y en su defecto, ante el jefe del organismo al cual esté adscrita o vinculada la entidad o ante el Presidente de la República.

En todo caso, el Presidente de la República podrá dar posesión a los empleados cuyo nombramiento sea de su competencia.

Los presidentes, gerentes o directores de entidades descentralizadas del orden territorial conforme a sus estatutos o ante el gobernador o alcalde, y en su defecto, ante el jefe del organismo al cual esté adscrita o vinculada la entidad.

Los demás empleados ante la autoridad que señala la ley o ante el jefe del organismo correspondiente o su delegado.

Al tomar posesión de un cargo como servidor público en todas las entidades del Estado será indispensable haber declarado bajo la gravedad del juramento, no tener conocimiento de procesos pendientes de carácter alimentario o que se cumplirá con sus obligaciones de familia, en el entendido de que el conocimiento al que se refiere, sobre la existencia de procesos alimentarios pendientes, es únicamente el que adquiere el demandado por notificación de la demanda correspondiente, en los términos previstos por el Código General del Proceso.”

En criterio de esta Dirección Jurídica, la falta de firma o existencia del acta de posesión del cargo que se obvio en su momento, no es un elemento de por si para probar el ejercicio del cargo, ya que como se mencionó es un simple acto formal plasmado en un documento escrito que relata los hechos de la toma de posesión, diligencia esta última, que si es un requisito obligatorio para iniciar el desempeño de la función pública.

Con fundamento en lo expuesto, esta Dirección Jurídica considera que el acta de posesión es un documento escrito en el que se relatan en forma clara, pormenorizada y veraz, los hechos relativos a la toma de posesión de un cargo público; este último no descarta que el mismo documento sea digitalizado por la entidad; por lo tanto la entidad podrá establecer los mecanismos que considere necesario para llevar el control de las actas de posesión.

Adicionalmente, se tiene que una vez revisada la normatividad relativa a la posesión del cargo, no se encontró alguna que indique que debe existir (en las palabras descritas en su escrito) un “acto administrativo de nombramiento definitivo” posterior al acto de posesión.

Así las cosas, para contestar su interrogante mediante el cual consulta: “cuál es la fecha que se debe tener en cuenta para el disfrute de vacaciones” considera este Departamento Administrativo que con fundamento en lo manifestado por el Consejo de Estado y la Corte Constitucional la fecha que deberá tenerse en cuenta para el conteo de tiempo ser servicios prestados a efectos de liquidar las prestaciones sociales frente al particular, es la fecha en la que se tomó posesión del cargo, según su relato el 15 de julio de 2011.

Para mayor información respecto de las normas de administración de los empleados del sector público; así como las inhabilidades e incompatibilidades aplicables a los mismos, me permito indicar que en el link https://www.funcionpublica.gov.co/eva/es/gestor-normativo podrá encontrar conceptos relacionados con el tema, que han sido emitidos por esta Dirección Jurídica.

El anterior concepto se emite en los términos establecidos en el artículo 28° del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

ARMANDO LÓPEZ CORTES

Director Jurídico

Proyectó: Juanita Salcedo Silva

Revisó: Maia Borja

Aprobó: Armando López

11602.8.4