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Radicado No.: 20226000260491

Fecha: 19/07/2022 05:04:47 p.m.

Bogotá D.C.

REF: INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES. Servidor público. Secretario de Concejo Municipal. Criterios de autoridad política, administrativa, civil, militar y jurisdiccional. RAD. 20229000349612 del 7 de julio de 2022.

En atención a la comunicación de la referencia, mediante la cual consulta si la secretaria general del concejo de Neiva, ejerce jurisdicción o autoridad administrativa, civil, política o militar, adjuntado para análisis las funciones del cargo, me permito manifestarle lo siguiente:

Las definiciones de autoridad política, administrativa, civil y militar, está contenidas en la Ley 136 de 1994, que señala:

ARTÍCULO 188. AUTORIDAD CIVIL. Para efectos de lo previsto en esta Ley, se entiende por autoridad civil la capacidad legal y reglamentaria que ostenta un empleado oficial para cualquiera de las siguientes atribuciones:

1. Ejercer el poder público en función de mando para una finalidad prevista en esta Ley, que obliga al acatamiento de los particulares y en caso de desobediencia, con facultad de la compulsión o de la coacción por medio de la fuerza pública.

2. Nombrar y remover libremente los empleados de su dependencia, por si o por delegación.

3. Sancionar a los empleados con suspensiones, multas o destituciones”

ARTÍCULO 189. AUTORIDAD POLÍTICA. Es la que ejerce el alcalde como jefe del municipio. Del mismo modo, los secretarios de la alcaldía y jefes de departamento administrativo, como miembros del gobierno municipal, ejercen con el alcalde la autoridad política.

Tal autoridad también se predica de quienes ejerzan temporalmente los cargos señalados en este artículo.”

ARTÍCULO 190. DIRECCIÓN ADMINISTRATIVA. Esta facultad además del alcalde, la ejercen los secretarios de la alcaldía, los jefes de departamento administrativo y los gerentes o jefes de las entidades descentralizadas, y los jefes de las unidades administrativas especiales, como superiores de los correspondientes servicios municipales.

También comprende a los empleados oficiales autorizados para celebrar contratos o convenios; ordenar gastos con cargo a fondos municipales; conferir comisiones, licencias no remuneradas, decretar vacaciones y suspenderlas, para trasladar horizontal o verticalmente los funcionarios subordinados reconocer horas extras, vincular personal supernumerario o fijarle nueva sede al personal de planta; a los funcionarios que hagan parte de las unidades de control interno y quienes legal o reglamentariamente tengan facultades para investigar las faltas disciplinarias.

ARTICULO 191. AUTORIDAD MILITAR: A fin de determinar las inhabilidades previstas por esta Ley, se entiende por autoridad militar la que ostentan los oficiales en servicio activo de las Fuerzas Militares y los suboficiales con el rango de comandantes en el municipio.

Para efectos de este artículo, el militar debe haber estado ubicado en el municipio por virtud de orden superior por espacio de cuando menos tres meses o dentro del mes anterior a las elecciones de que se trate.”

Con respecto a lo que debe entenderse por ejercicio de cargos con estos tipos de autoridad, el Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, en su concepto No. 2355 del 5 de diciembre de 2017, con ponencia del Consejero Édgar González López, indicó lo siguiente:

“Desde los albores de la Constitución de 1991, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado se pronunció sobre lo que debe entenderse por autoridad civil, administrativa y política a la luz de la nueva Carta Política, en especial, en relación con la norma sobre inhabilidades e incompatibilidades incorporadas en el artículo 179 de la misma, así:

“5o.) Los cargos con autoridad, a que se refiere la Constitución, tienen las siguientes características:

a) Los cargos con autoridad política, son los que exclusivamente atañen al manejo del Estado, como los de Presidente de la República, Ministros y Directores de Departamentos Administrativos que integran el Gobierno.

b) Los cargos con autoridad administrativa son todos los que corresponden a la administración nacional, departamental y municipal, incluidos los órganos electorales y de control, que impliquen poderes decisorios, de mando o imposición, sobre los subordinados o la sociedad. Tales son, por ejemplo, los cargos de directores o gerentes de establecimientos públicos y empresas industriales y comerciales del Estado, de los departamentos y municipios; gobernadores y alcaldes; Contralor General de la República, contralores departamentales y municipales; Procurador General de la Nación, Defensor del Pueblo, miembro del Consejo Nacional Electoral y Registrador Nacional del Estado Civil.

c) Los cargos con autoridad militar son todos los que, pertenecientes a la Fuerza Pública, según el artículo 216 de la Constitución, tienen jerarquía y mando militar.

d) La autoridad civil corresponde, en principio, a todos los cargos cuyas funciones no implican ejercicio de autoridad militar.

Pero algunos cargos implican el ejercicio exclusivo de autoridad civil. Tal es el caso de los jueces y magistrados, de los miembros del Consejo Superior de la Judicatura y de los consejos seccionales de la judicatura que, con fundamento en la Constitución, organice la ley (sic) del Fiscal General y de los demás empleos con autoridad, de la Fiscalía General.

c) Los miembros del Congreso están excluidos de esta clasificación porque, aunque sus cargos implican ejercicio de autoridad política, según la Constitución, pueden ser elegidos gobernadores y reelegidos como senadores y representantes.

5o.) Sin embargo, la Sala considera que, aunque la Constitución se refiere a los empleos con autoridad en la forma disyuntiva, antes indicada, ello no obsta para que algunos de ellos impliquen, según el mismo estatuto, el ejercicio concurrente de todas o algunas de las modalidades específicas que asume la autoridad. Así, por ejemplo, el Presidente de la República, que es Jefe del Estado y del Gobierno y "suprema autoridad administrativa", ejerce autoridad política y administrativa; además, cuando dirige la fuerza pública y dispone "de ella como Comandante Supremo de las Fuerzas Armadas de la República" (Art. 189, número 3, de la Constitución), ejerce autoridad política y militar; si ejerce funciones como "suprema autoridad administrativa" también lo hace como autoridad civil y si actúa en relación con el Congreso o con la Rama Jurisdiccional (arts. 200 y 201 de la Constitución), ejerce autoridad política y civil.

Del mismo modo, los ministros y directores de departamentos administrativos que, como miembros del Gobierno, con el Presidente de la República ejercen autoridad política, cuando obran como jefes superiores de los correspondientes servicios, ejercen autoridad administrativa. Además, el ejercicio de empleos con autoridad política y administrativa, también implica una de carácter civil”¹⁰.

En este orden de ideas, el concepto concluye “que las funciones inherentes a cada cargo pueden significar ejercicio de diversas modalidades de la autoridad. De ahí que para identificarlas sea menester examinar específicamente cada empleo, con las funciones que le corresponden”.

Con posterioridad, la Ley 136 de 1994, por medio de la cual se dictan normas tendientes a modernizar la organización y el funcionamiento de los municipios, introdujo los siguientes conceptos, que se han convertido en los referentes normativos más cercanos en el ordenamiento jurídico para comprender y dar alcance a los conceptos de autoridad civil y política, y que por lo tanto pueden ser empleados en este concepto¹¹ para determinar si un Viceministro ejerce autoridad civil o política en nuestro país.

(...)

Como se puede observar, de acuerdo con el artículo 189 arriba transcrito, la autoridad política se define a través de un criterio orgánico que, a su vez, está determinado por el desempeño de determinados cargos que hacen parte del Gobierno municipal, como el del alcalde, los secretarios y los jefes de departamentos administrativos, y el de las personas que ejercen temporalmente estos cargos.

Así las cosas, una aplicación de este criterio a los cargos de nivel nacional, permite concluir que poseen autoridad administrativa en Colombia todos los funcionarios que hacen parte del Gobierno Nacional, como el Presidente de la República, sus ministros, jefes de departamentos administrativos, entre otros, y las personas que asumen temporalmente estos cargos.

La jurisprudencia del Consejo de Estado se ha referido al alcance del concepto de la autoridad civil y administrativa en los siguientes términos:

>¹².

Más recientemente, la jurisprudencia de esta Corporación ha señalado lo siguiente¹³:

¹⁴.

(...)”

De acuerdo con la norma y el citado concepto del Consejo de Estado, la autoridad política se define a través de un criterio orgánico, vale decir, supone el desempeño de determinados cargos que hacen parte del Gobierno. La autoridad civil se expresa a través de la toma de decisiones, o su injerencia efectiva en ellas, o de la ejecución de las mismas, que denotan la idea de mando, poder, dirección, coordinación y control que se tiene sobre los ciudadanos, los bienes que posee o administra el Estado, o sobre los sectores sociales y económicos y que corresponden el modo de obrar mismo del Estado.

De conformidad con lo señalado en los artículos 188, 189 y 190 de la Ley 136 de 1994 y lo establecido por el Consejo de Estado, el ejercicio de autoridad está ligado a dos aspectos; el primero, se deriva del hecho de ocupar un cargo con autoridad política, como, por ejemplo, los alcaldes. El otro aspecto que permite establecer que un servidor público ejerce autoridad conforme lo señala la ley 136 de 1994 en la respectiva circunscripción en la cual pretende ser elegido, se obtiene del análisis del contenido funcional del respectivo empleo para determinar si el mismo implica poderes decisorios, es decir, que estos impliquen atribuciones de mando o imposición, sobre los subordinados o la sociedad.

De manera específica, respecto al cargo de Secretario del Concejo Municipal de Neiva, y según las funciones del cargo que se aportaron con el escrito de consulta, esta Dirección considera lo siguiente:

No ejerce autoridad política, pues según el criterio orgánico, no es un cargo que haga parte del Gobierno municipal, como el del alcalde, los secretarios y los jefes de departamentos administrativos, y el de las personas que ejercen temporalmente estos cargos.

No ejerce autoridad civil o administrativa, pues entre sus funciones no se denota mando, poder, dirección, coordinación y control sobre los ciudadanos.

No ejerce autoridad militar, pues no se trata de un oficial en servicio activo de las Fuerzas Militares y los suboficiales con el rango de comandantes en el municipio.

Ahora bien, la Ley Estatutaria de Administración de Justicia â¿ Ley 270 de 1996 â¿ dispone sobre el ejercicio de la función jurisdiccional, lo siguiente:

ARTÍCULO 11. La Rama Judicial del Poder Público está constituida por:

(...)

3. Juzgados civiles, laborales, penales, penales para adolescentes, de familia, de ejecución de penas, de pequeñas causas y de competencia múltiple, y los demás especializados y promiscuos que se creen conforme a la ley;

(...)”

ARTÍCULO 12. Del ejercicio de la función jurisdiccional por la rama judicial. La función jurisdiccional se ejerce como propia y habitual y de manera permanente por las corporaciones y personas dotadas de investidura legal para hacerlo, según se precisa en la Constitución Política y en la presente Ley Estatutaria.

Dicha función se ejerce por la jurisdicción constitucional, el Consejo Superior de la Judicatura, la jurisdicción de lo contencioso administrativo, las jurisdicciones especiales tales como: la penal militar, la indígena y la justicia de paz, y la jurisdicción ordinaria que conocerá de todos los asuntos que no estén atribuidos por la Constitución o la ley a otra jurisdicción.”

Sobre la autoridad jurisdiccional, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, en sentencia con Radicación número: 88001-23-31-000-2010-00006-01(PI) del 2 de diciembre de 2010, Consejero ponente: Rafael E. Ostau De Lafont Pianeta, indicó lo siguiente:

“Aunado a lo anterior y frente a la afirmación del actor según la cual, el juez no solo cumple funciones jurisdiccionales sino también administrativas, tales como las previstas en el artículo 60 A de la ley 1285 de 2009,³ el a quo, amparado en las consideraciones consignadas en la sentencia C-713 del 15 de julio de 2008, proferidas por la Corte Constitucional, señaló que los poderes disciplinarios y correccionales del juez frente a los servidores judiciales y a los usuarios, tales como los previstos en los artículos 39, 73, y 74 del Código de Procedimiento Civil, son instrumentos que le otorga la ley en orden al cumplimiento de sus deberes judiciales, dirigidos a procurar la eficiencia judicial y a garantizar la buena marcha y desarrollo del proceso, a la cual está obligado el juez en su carácter de director del mismo. En otras palabras, estas facultades son de naturaleza jurisdiccional.

“(...)”

En todo caso y aun aceptando en gracia de discusión que aparece debidamente acreditado que la esposa del diputado desempeñara las funciones de Juez Civil del Circuito de San Andrés dentro de los doce (12) meses anteriores a la elección, lo realmente determinante es que ello no comporta el ejercicio de autoridad civil.

“(...)” tal como lo tiene claramente definido esta Corporación, el ejercicio de la autoridad jurisdiccional es de suyo diferente del ejercicio de la autoridad civil.

En esa línea de pensamiento, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en sentencia del 9 de junio de 1998,⁴ al hacer la distinción entre el ejercicio de la jurisdicción y el ejercicio de la autoridad civil, expresó:

“[...] en materia de inhabilidades e incompatibilidades una es la autoridad jurisdiccional, otra es la autoridad civil, otra la autoridad militar, otra la autoridad administrativa y otra la autoridad política. [...]

[...] Los Jueces y Fiscales son autoridades jurisdiccionales, no son autoridades civiles porque éstas, son las que establecen y ejecutan reglas y directrices de gobierno y administración en pos de prestar servicios públicos y atender funciones administrativas. [...]

Hacer que la administración funcione, también ejerciendo mando y dirección sobre los órganos del aparato administrativo, nombrando y removiendo sus agentes, celebrando contratos, supervigilando la prestación de servicios, castigando infracciones al reglamento, etc. Todo eso y más, es la autoridad administrativa.

Presentar proyectos de Ley y sancionarlas, manejar las relaciones con los otros poderes y con otros Estados, gestionar, trazar y apalancar el rumbo de la Nación, es ejercer autoridad política. Comandar y disponer del Ejército Nacional y de lo que conforma la fuerza pública, es autoridad militar.

Fungir de Juez o Fiscal tiene que ver con el ejercicio de la jurisdicción, esto es, con la atribución de aplicar la Ley a un caso concreto mediante una sentencia y tanta medida judicial sea conveniente, todo a efecto de solucionar un conflicto de intereses, ya sea entre particulares, o bien entre éstos y el Estado, etc. Esto es ejercer la autoridad jurisdiccional.

En esta oportunidad la Sección encuentra fundamentos para reiterar la posición de la Sala Plena en cuanto a la diferenciación entre autoridad civil y la jurisdiccional, y por lo tanto considera que las pretensiones del recurrente no pueden ser atendidas, razón por la cual deberá confirmarse la decisión adoptada por el a quo en primera instancia.” (Subrayado y negrilla fuera de texto).

De acuerdo con lo anterior, en materia de inhabilidades e incompatibilidades una es la autoridad jurisdiccional, otra es la autoridad civil, otra la autoridad militar, otra la autoridad administrativa y otra la autoridad política.

Los jueces y fiscales son autoridades jurisdiccionales, no son autoridades civiles porque éstas, son las que establecen y ejecutan reglas y directrices de gobierno y administración en pos de prestar servicios públicos y atender funciones administrativas.

Así las cosas, y como quiera que el cargo de Secretario del Concejo Municipal de Neiva no tiene la naturaleza de juez o fiscal, en criterio de esta Dirección tampoco ejerce autoridad jurisdiccional.

En caso de que requiera mayor información sobre las normas de administración de los empleados del sector público y demás temas competencia de este Departamento Administrativo puede ingresar a la página web de la entidad, en el link “Gestor Normativo”: https://www.funcionpublica.gov.co/eva/es/gestor-normativo, donde podrá encontrar todos los conceptos relacionados emitidos por esta Dirección Jurídica.

El anterior concepto se emite en los términos establecidos en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

ARMANDO LÓPEZ CORTÉS

Director Jurídico

Elaboró: Claudia Inés Silva

Revisó: Maía Valeria Borja Guerrero

Aprobó Armando López Cortés

11602.8.4