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Radicado No.: 20226000240481

Fecha: 05/07/2022 09:26:18 a.m.

Bogotá D.C.

Referencia: PRESTACONES SOCIALES Reliquidación como consecuencia del incremento salarial. .Radicado. 20229000306902 de fecha 02 de Junio 2022.

En atención a la comunicación de la referencia remitida por usted, en la que manifiesta: “(…) Soy servidora pública laborando en el Instituto colombiano de Bienestar Familiar desde hace más de 13 años, en fecha 8 de enero de 2022, se me otorgó licencia de maternidad hasta el día 30 de mayo de esta anualidad (se sumaron unos días correspondientes a incapacidad) la Eps Sanitas cancela la licencia de maternidad con el valor del salario devengado al momento de iniciar la licencia de maternidad, como servidores públicos el Gobierno nacional expide el decreto de aumento salarial y el retroactivo correspondiente se paga en este caso 2022 en el mes de mayo, mi consulta es de un por encontrarme en licencia de maternidad ni la Eps, ni el Icbf reconocieron el pago correspondiente al retroactivo, bajo el criterio de que el salario era distinto cuando estuve de licencia, no encuentro argumento que sustente este dicho y quisiera que ustedes de ser posible me brindaran información al respecto, pues a la Eps en estos eventos de retroactivo la entidad empleadora le hace los reajustes correspondientes.

(…)”

Es importante indicarle que, de acuerdo con lo establecido en el Decreto 430 de 2016, este Departamento Administrativo tiene como objeto el fortalecimiento de las capacidades de los servidores públicos y de las entidades y organismos del Estado, su organización y funcionamiento, el desarrollo de la democratización de la gestión pública y el servicio al ciudadano, mediante la formulación, implementación, seguimiento y evaluación de políticas públicas, la adopción de instrumentos técnicos y jurídicos, la asesoría y la capacitación.

En ese sentido, la resolución de los casos particulares corresponderá a la autoridad empleadora y nominadora, en cuanto es la instancia que conoce de manera cierta y documentada la situación particular de su personal.

Por tanto, este Departamento Administrativo, en ejercicio de sus funciones, realiza la interpretación general de las disposiciones legales y, en consecuencia, no le corresponde la valoración de los casos particulares.

No obstante, a modo de información general respecto de la situación planteada por usted, se le informa que:

La base para el reconocimiento económico de la licencia de maternidad y enfermedad de los empleados del sector público que tienen derecho a la misma, se constituye por los factores base enunciados en el Decreto 1158 de 1994 “Por el cual se modifica el artículo 6º del Decreto 691 de 1994”, de la siguiente forma:

ARTÍCULO 1º. El artículo 6º del Decreto 691 de 1994, quedará así:

"Base de cotización". El salario mensual base para calcular las cotizaciones al Sistema General de Pensiones de los servidores públicos incorporados al mismo, estará constituido por los siguientes factores:

a) La asignación básica mensual;

b) Los gastos de representación;

c) La prima técnica, cuando sea factor de salario;

d) Las primas de antigüedad, ascensional de capacitación cuando sean factor de salario;

e) La remuneración por trabajo dominical o festivo;

f) La remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna;

g) La bonificación por servicios prestados;

Sobre el tema es importante precisar que el artículo 33 de la Ley 1393 de 2010 consagra lo siguiente:

ARTÍCULO 33. Las cotizaciones al Sistema General de Seguridad Social en Salud deben hacerse sobre la misma base de las cotizaciones efectuadas al Sistema de Riesgos Profesionales y de las realizadas al Sistema General de Pensiones. Para afiliar a un trabajador, contratista o a cualquier persona obligada a cotizar al Sistema de Riesgos Profesionales debe demostrarse que se encuentra cotizando a los Sistemas Generales de Seguridad Social en Salud y de Pensiones.

Cuando en virtud de la normativa vigente una persona no esté obligada a afiliarse y cotizar al Sistema General de Riesgos Profesionales, tales como pensionados y trabajadores independientes, no se aplicará lo previsto en el presente artículo.” (Subrayado fuera de texto)

De lo anteriormente señalado puede inferirse que no es viable calcular aportes al sistema de salud sobre factores distintos a los señalados en el Decreto 1158 de 1994 y, por ende, tampoco para efectos del reconocimiento de las prestaciones económicas.

Así mismo el artículo 36 del Decreto 1011 de 2019, Por el cual se fijan las escalas de asignación básica de los empleos que sean desempeñados por empleados públicos de la Rama Ejecutiva, Corporaciones Autónomas Regionales y de Desarrollo Sostenible, Empresas Sociales del Estado, del orden nacional, y se dictan otras disposiciones,

ARTÍCULO 36. Aportes a los sistemas de seguridad social y parafiscales de todos los empleados públicos del orden nacional. Los incrementos salariales de los empleados públicos del orden nacional, a que se refiere el artículo 1º de la Ley 4ª de 1992, que se dispongan de manera retroactiva, deberán tenerse en cuenta para liquidar los aportes parafiscales y del Sistema de Seguridad Social Integral. Para tal efecto, las entidades empleadoras deberán realizar las respectivas reliquidaciones mensuales y girar la suma adeudada a más tardar dentro de los dos (2) meses siguientes a la fecha del pago de la nómina en la que se dispone el reajuste salarial retroactivo.

De conformidad con la Ley 100 de 1993, la falta de pago de las sumas adicionales a que haya lugar por concepto del aporte al Sistema de Seguridad Social Integral, en el término establecido en este artículo, causará intereses de mora”.

De otra parte, la Ley 1822 de 2017, por medio de la cual se incentiva la adecuada atención y cuidado de la primera infancia, se modifican los artículos 236 y 239 del Código Sustantivo del Trabajo y se dictan otras disposiciones, establece:

ARTÍCULO 1°. El artículo 236 del Código Sustantivo del Trabajo quedará así:

ARTÍCULO 236. Licencia en la época del parto e incentivos para la adecuada atención y cuidado del recién nacido.

1. Toda trabajadora en estado de embarazo tiene derecho a una licencia de dieciocho (18) semanas en la época de parto, remunerada con el salario que devengue al momento de iniciar su licencia.

2. Si se tratare de un salario que no sea fijo como en el caso del trabajo a destajo o por tarea, se tomará en cuenta el salario promedio devengado por la trabajadora en el último año de servicio, o en todo el tiempo si fuere menor.

3. Para los efectos de la licencia de que trata este artículo, la trabajadora debe presentar al empleador un certificado médico, en el cual debe constar:

a) El estado de embarazo de la trabajadora;

b) La indicación del día probable del parto, y

c) La indicación del día desde el cual debe empezar la licencia, teniendo en cuenta que, por lo menos, ha de iniciarse dos semanas antes del parto.

Los beneficios incluidos en este artículo, y el artículo 239 de la presente ley, no excluyen a los trabajadores del sector público. (…)”

En consecuencia, si una vez efectuada la liquidación en los términos anotados se determina que la EPS pagó por concepto de licencia de maternidad o enfermedad, un valor inferior al empleado, por cuanto aún no se encontraba incluido el reajuste salarial anual, en concepto de esta Dirección Jurídica, deberá proceder la entidad empleadora a realizar la reliquidación del aporte al sistema integral de seguridad social, a más tardar dentro de los dos (2) meses a la fecha del pago de la nómina en la que se dispone el reajuste salarial retroactivo, con fundamento en el mayor valor resultante del reajuste salarial anual, para que en consecuencia la EPS, realice la reliquidación de lo cancelado por licencias.

En caso de requerir información adicional respecto de las normas de administración de los empleados del sector público y demás temas competencia de este Departamento Administrativo puede ingresar a la página web de la entidad, al enlace /eva/es/gestor-normativo, en el que podrá encontrar conceptos relacionados con el tema, que han sido emitidos por esta Dirección Jurídica.

El anterior concepto se emite en los términos establecidos en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

ARMANDO LÓPEZ CORTES

Director Jurídico

Proyectó: Michel Tatiana Rivera Rodriguez

Revisó. Harold Herreño

Aprobó: Armando López

11602.8.4