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Radicado No.: 20226000112211

Fecha: 15/03/2022 04:15:49 p.m.

Bogotá

REF. PRESTACIONES SOCIALES. Obligatoriedad de aportes al sistema de seguridad social en pensiones cuando el empleado cumple la edad y los requisitos de pensión. Radicado. 20222060063702 de fecha 2 de febrero de 2022

En atención a la comunicación de la referencia, en la cual solicita concepto frente al caso de una persona quien se encuentra en trámite de reconocimiento de pensión de vejez, el señor manifiesta cumplir con los requisitos de pensión en cuanto a edad y semanas, sin embargo hasta la fecha no se ha reconocido dicha pensión, por lo que al querer vincularse en la entidad solicita no se le realicen los descuentos de pensión. En ese sentido la pregunta es, es procedente vincular al señor al cargo público o existe impedimento alguno que no permita su vinculación, frente a lo anterior, me permito manifestarle lo siguiente:

En atención a su comunicación con radicado de la referencia, nos permitimos manifestarle que de acuerdo con lo señalado en el Decreto 430 del 2016, a este Departamento Administrativo le compete formular, implementar, hacer seguimiento y evaluar las políticas de desarrollo administrativo de la función pública, el empleo público, la gestión del talento humano, la gerencia pública, el desempeño de las funciones públicas por los particulares, la organización administrativa del Estado, la planeación y la gestión, el control interno, la participación ciudadana, la transparencia en la gestión pública y el servicio al ciudadano de la Rama Ejecutiva del Poder Público. No obstante, a manera general, me permito manifestarle los requisitos para la posesión en un empleo público:

El Decreto 1083 de 2015 “por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector de Función Pública” incluye un listado sobre los requisitos para los nombramientos y para ejercer los empleos en la administración pública a nivel nacional y territorial. El citado Artículo dispone:

ARTÍCULO 2.2.5.1.4 Requisitos para el nombramiento y ejercer el empleo. Para ejercer un empleo de la Rama Ejecutiva de los órdenes nacional y territorial, se requiere:

1. Reunir los requisitos y competencias que la Constitución, la ley, los reglamentos y los manuales de funciones y de competencias laborales exijan para el desempeño del cargo.

2. No encontrarse inhabilitado para desempeñar empleos públicos de conformidad con la Constitución y la ley.

3. No estar gozando de pensión o tener edad de retiro forzoso, con excepción de los casos señalados en la ley.

4. No encontrarse en interdicción para el ejercicio de funciones públicas.

5. Tener definida la situación militar, en los casos a que haya lugar.

6. Tener certificado médico de aptitud física y mental y practicarse el examen médico de ingreso, ordenado por la entidad empleadora.

7. Ser nombrado y tomar posesión. (Resaltado fuera de texto original)

Así las cosas, la posesión es uno de los requisitos para acceder a los empleos de la rama ejecutiva del sector público y para el cumplimiento de este requisito, el decreto mencionado previamente indica que le corresponde al jefe de la unidad de personal o a quien haga sus veces, verificar que se cumplan los requisitos específicos para la posesión. Veamos:

Sobre la verificación para los requisitos de la posesión, el Artículo 2.2.5.1.5 del Decreto 1083 de 2015, señala lo siguiente:

“ARTÍCULO 2.2.5.1.5 Procedimiento para la verificación del cumplimiento de los requisitos. Corresponde al jefe de la unidad de personal o quien haga sus veces, antes que se efectúe el nombramiento:

1. Verificar y certificar que el aspirante cumple con los requisitos y competencias exigidos para el desempeño del empleo por la Constitución, la ley, los reglamentos y los manuales de funciones y de competencias laborales.

2. Verificar directamente los antecedentes fiscales, disciplinarios y judiciales del aspirante, dejando las constancias respectivas.

PARÁGRAFO 1. No se podrán exigir al aspirante constancias, certificaciones o documentos para el cumplimiento de los requisitos que reposen en la respectiva entidad.

PARÁGRAFO 2. Cuando los requisitos para el desempeño de un cargo estén señalados en la Constitución, la ley o los decretos reglamentarios, los manuales de funciones y de competencias laborales se limitarán a hacer transcripción de los mismos, por lo que no podrán establecer otros requisitos.

(...)”

(Subrayado fuera de texto original)

De acuerdo con lo anterior, la norma dispone que para tomar posesión se requiere no estar gozando de pensión o tener edad de retiro forzoso, en consecuencia, en el evento que la persona no esté gozando de la pensión, será procedente vincular a la persona en caso contrario no será viable.

Finalmente, con relación a los pagos a la seguridad social, me permito manifestarle que no tenemos competencia para pronunciarnos sobre aportes de pensión de empleados públicos. De conformidad con la Circular Interna No. 00024 de marzo 15 de 2004 la autoridad competente es el Ministerio de la Protección Social, por consiguiente, le sugerimos se remita a este organismo.

Sin embargo, a manera de información me permito manifestarle lo siguiente:

La Ley 797 de 2003, por la cual se reforman algunas disposiciones del sistema general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y se adoptan disposiciones sobre los Regímenes Pensionales exceptuados y especiales, establece:

“ARTÍCULO 17. Obligatoriedad de las Cotizaciones. Durante la vigencia de la relación laboral y del contrato de prestación de servicios, deberán efectuarse cotizaciones obligatorias a los regímenes del sistema general de pensiones por parte de los afiliados, los empleadores y contratistas con base en el salario o ingresos por prestación de servicios que aquellos devenguen.

La obligación de cotizar cesa al momento en que el afiliado reúna los requisitos para acceder a la pensión mínima de vejez, o cuando el afiliado se pensione por invalidez o anticipadamente.

Lo anterior sin perjuicio de los aportes voluntarios que decida continuar efectuando el afiliado o el empleador en los dos regímenes.” (Subrayas fuera del texto).

Para el régimen de prima media con prestación definida, los parámetros cuya satisfacción permiten al afiliado adquirir el derecho a una pensión mínima, están establecidos en el artículo 33 de la Ley 797 de 2003, tal y como quedó modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003:

“Para tener el derecho a la pensión de vejez, el afiliado deberá reunir las siguientes condiciones:

Haber cumplido cincuenta y cinco (55) años de edad si es mujer o sesenta (60) años si es hombre.

A partir del 1 de enero del año 2014 la edad se incrementará a cincuenta y siete (57) años de edad para la mujer, y sesenta y dos (62) años para el hombre.

Haber cotizado un mínimo de mil (1000) semanas en cualquier tiempo.

A partir del 1 de enero del año 2005 el número de semanas se incrementará en 50 y a partir del 1 de enero de 2006 se incrementará en 25 cada año hasta llegar a 1300 semanas en el año 2015...”

De conformidad con las normas anteriores, la obligación de cotizar al régimen del sistema general de pensiones cesa al momento en que el afiliado reúna los requisitos para acceder a la pensión mínima de vejez, es decir, la edad y el número mínimo de semanas requeridas.

Así lo estableció la Corte Constitucional mediante Sentencia C-529 de 2010, Magistrado Ponente Dr. Mauricio González Cuervo:

“Ahora bien: por virtud de lo dispuesto en el tercer inciso del artículo 17 de la Ley 100, (también demandado en el presente proceso), el afiliado que reúne los requisitos para acceder a la pensión mínima de vejez puede seguir cotizando al sistema, voluntariamente. De hecho, es de la mayor conveniencia que lo haga, pues lo establecido en el ya citado artículo 34 de la Ley 100 de 1993, trae como consecuencia que, por regla general, un incremento en el número de semanas cotizadas, por encima del mínimo número de semanas requeridas, genera un incremento en el monto de la pensión, y además, le permite seguir contribuyendo a los instrumentos solidarios que hacen parte del sistema. Por esta razón, y en virtud del carácter solidario del sistema pensional colombiano, y especialmente del régimen de prima media con prestación definida, para la Corte la decisión del afiliado de continuar voluntariamente cotizando es vinculante para su empleador, quien debe seguir haciendo los aportes correspondientes, si esa es la voluntad del afiliado.

(...)

En síntesis: Tanto el tenor literal de la norma, como el hecho de que de su texto se desprende una regla clara reguladora del evento en que el afiliado al sistema pensional siga vinculado laboral o contractualmente, a pesar de haber reunido los requisitos de acceso a la pensión, permiten a la Corte afirmar que la obligación de cotizar al sistema cesa cuando se cumplen los requisitos para acceder a la pensión, y esa regla de extinción de la obligación no se altera por el hecho de que continúe una relación laboral o de contrato de prestación de servicios.”

Finalmente, me permito indicarle que para mayor información relacionada con los temas de este Departamento Administrativo, le sugerimos ingresar a la página web www.funcionpublica.gov.co/eva en el link “Gestor Normativo” donde podrá consultar entre otros temas, los conceptos emitidos por esta Dirección Jurídica.

El anterior concepto se emite en los términos establecidos en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Cordialmente,

ARMANDO LÓPEZ CORTES

Director Jurídico

Proyecto: Luis Fernando Nuñez.

Revisó. Harold Herreño.

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