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Radicado No.: 20226000169951

Fecha: 08/05/2022 09:14:44 p.m.

REF: EMPLEO- Radicado. 20229000145322 de fecha 30/03/2022.

En atención a la comunicación de la referencia en la que manifiesta que: “(...)Por medio de la presente nos permitimos presentar consulta a fin de car claridad sobre la aplicación de las listas de elegibles por no aceptación del nombramiento, por quien ocupó el primer lugar?, ¿Cuál es el procedimiento para la desvinculación de una persona que ostenta un nombramiento en provisionalidad?, o Hay o no solución de continuidad cuando se pasa de un cargo en nombramiento provisional a uno en periodo de prueba dentro de la misma entidad? ?Se debe liquidar de manera definitiva a una persona que se pasa de nombramiento provisional a nombramiento en periodo de prueba en la misma entidad y en el mismo empleo con el mismo salario? (...)”.

Es importante indicarle que, de acuerdo con lo establecido en el Decreto 430 de 2016, este Departamento Administrativo tiene como objeto el fortalecimiento de las capacidades de los servidores públicos y de las entidades y organismos del Estado, su organización y funcionamiento, el desarrollo de la democratización de la gestión pública y el servicio al ciudadano, mediante la formulación, implementación, seguimiento y evaluación de políticas públicas, la adopción de instrumentos técnicos y jurídicos, la asesoría y la capacitación.

La Resolución de los casos particulares corresponderá a la autoridad empleadora y nominadora, en cuanto es la instancia que conoce de manera cierta y documentada la situación particular de su personal.

Por tanto, este Departamento Administrativo, en ejercicio de sus funciones, realiza la interpretación general de las disposiciones legales y, en consecuencia, no le corresponde la valoración de los casos particulares.

En atención al oficio de la referencia, mediante el cual consulta sobre el procedimiento para dar aplicación a la lista de elegibles por la no aceptación del nombramiento, por quien ocupó el primer lugar, el procedimiento para la desvinculación de una persona que ostenta un nombramiento en provisionalidad y sobre si hay o no solución de continuidad cuando se pasa de un cargo en nombramiento provisional a uno en período de prueba dentro de la misma entidad. Me permito manifestarle lo siguiente:

El Decreto 1083 de 2015 en su artículo 2.2.5.1.6 dispone:

“ARTÍCULO 2.2.5.1.6 Comunicación y término para aceptar el nombramiento. El acto administrativo de nombramiento se comunicará al interesado por escrito, a través de medios físicos o electrónicos, indicándole que cuenta con el término de diez (10) días para manifestar su aceptación o rechazo.”

Vencidos los términos señalados en la norma anterior, para la aceptación del nombramiento, se entiende que el empleado no aceptó el nombramiento y por lo tanto la entidad territorial certificada procederá a nombrar a quien siga en la lista de elegibles.

De igual manera, es importante señalar que el artículo 125 de la Constitución Política y el numeral 4 del artículo 31 de la Ley 909 de 2004, frente a la lista de elegibles se debe utilizar exclusivamente para proveer los empleos objeto de la convocatoria o concurso de mérito.

Por su parte, el Decreto 1083 de 2015, al regular lo relacionado con el orden de utilización de la lista elegibles para los empleos de carrera que han sido objeto del concurso, señala:

“ARTÍCULO 2.2.6.20 Lista de elegibles. Dentro de un término no superior a cinco (5) meses contados a partir de la fecha de publicación de la convocatoria, con base en los resultados del concurso y en riguroso orden de mérito, la Comisión Nacional del Servicio Civil o la entidad que adelantó el concurso de acuerdo con la respectiva delegación, elaborará la lista de elegibles para los empleos objeto del concurso.

La lista deberá ser divulgada a través de las páginas web de la Comisión Nacional del Servicio Civil, de la entidad para la cual se realizó el concurso y de la entidad que lo realizó, así como en sitios de acceso al público de estas últimas entidades.

Quienes obtengan puntajes totales iguales tendrán el mismo puesto en la lista de elegibles. Si esta situación se presenta en el primer lugar el nombramiento recaerá en la persona que se encuentre en situación de discapacidad; de persistir el empate, éste se dirimirá con quien se encuentre inscrito en el Registro Público de Carrera, de continuar dicha situación se solucionará con quien demuestre haber cumplido con el deber de votar en las elecciones inmediatamente anteriores, en los términos señalados en el artículo 2 numeral 3 de la Ley 403 de 1997. (...)

“ARTÍCULO 2.2.6.21. Envío de lista de elegibles en firme. En firme la lista de elegibles la Comisión Nacional del Servicio Civil enviará copia al jefe de la entidad para la cual se realizó el concurso, para que dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al envío de la lista de elegibles y en estricto orden de

Mérito se produzca el nombramiento en período de prueba en el empleo objeto del concurso, el cual no podrá ser provisto bajo ninguna otra modalidad, una vez recibida la lista de elegibles.” (Subrayado nuestro)

De conformidad con lo dispuesto en la norma citada, una vez en firme la lista de elegibles, la Comisión Nacional del Servicio Civil deberá enviarla a la entidad donde se realizó el concurso para que en estricto orden de mérito se produzca el nombramiento en período de prueba en el empleo objeto de concurso, el cual deberá hacerse de los diez días hábiles siguientes a su envío.

De otra parte, en cuanto a la vigencia o duración que tiene la lista de elegibles, debe precisarse que de conformidad con lo establecido en el numeral 4 del artículo 31 de la Ley 909 de 2004, el término durante el cual estará vigente es de dos (2) años.

Adicionalmente, debe señalarse que durante su vigencia, estas listas sólo podrán ser utilizadas para proveer de manera específica las vacancias definitivas que se generen en los empleos objeto de la convocatoria o concurso de mérito, si requiere mayor información sobre estos temas, podrá dirigirse a la Comisión Nacional del Servicio Civil, entidad competente para pronunciarse sobre el particular.

El Decreto 1083 de 2015, en cuanto al retiro de los empleados provisionales, señala:

«ARTÍCULO 2.2.5.3.4. Terminación de encargo y nombramiento provisional. Antes de cumplirse el término de duración del encargo, de la prórroga o del nombramiento provisional, el nominador, por resolución motivada, podrá darlos por terminados».

Igualmente, la Corte Constitucional mediante SU-917 de 2010, magistrado ponente: Jorge Iván Palacio Palacio sobre el tema de retiro de los provisionales, refiere:

«En suma, el deber de motivación de los actos administrativos que (por regla general) tiene la administración, hace efectiva la cláusula de Estado de Derecho, el principio democrático, el principio de publicidad en las actuaciones de la administración, al tiempo que permite a los asociados contar con elementos de juicio suficientes para ejercer su derecho de contradicción y defensa a fin de acudir ante las instancias gubernativas y autoridades judiciales para controlar los abusos en el ejercicio del poder. De esta forma a la Administración corresponde motivar los actos, esto es, hacer expresas las razones de su decisión, mientras que a la jurisdicción compete definir si esas razones son justificadas constitucional y legalmente. (...)

En este orden de ideas, sólo es constitucionalmente admisible una motivación donde la insubsistencia invoque argumentos puntuales como la provisión definitiva del cargo por haberse realizado el concurso de méritos respectivo, la imposición de sanciones disciplinarias, la calificación insatisfactoria u otra razón específica atinente al servicio que está prestando y debería prestar el funcionario concreto». (Destacado fuera de texto).

De conformidad con lo anterior, la terminación del nombramiento provisional o el de su prórroga, procede por acto motivado, a efectos que el empleado conozca las razones por las cuales se le desvincula y pueda ejercer su derecho de contradicción con base en causales tales como: la provisión definitiva del cargo por haberse realizado el concurso de méritos respectivo, la imposición de sanciones disciplinarias, la calificación insatisfactoria u otra razón específica atinente al servicio que está prestando y debería prestar el empleado público.

Para absolver su inquietud respecto de aclarar si hay o no solución de continuidad cuando se pasa de un cargo en nombramiento provisional a uno en período de prueba dentro de la misma entidad, me permito manifestarle lo siguiente:

Sobre el término de «solución de continuidad», el Diccionario de la Lengua Española Tomo II, l define como: Interrupción o falta de continuidad”.

Quiere decir esto, que por solución de continuidad se entiende la interrupción o falta de relación laboral entre una y otra vinculación con la entidad pública. Caso contrario, se entiende «sin solución de continuidad», cuando la prestación del servicio es continuo, sin suspensión o ruptura de la relación laboral. Es así como, la «no solución de continuidad», se predica en aquellos casos en los cuales haya terminación del vínculo laboral con una entidad y una nueva vinculación en la misma entidad o el ingreso a otra, que debe estar expresamente consagrada en la respectiva disposición legal que contemple las prestaciones, salarios y beneficios laborales, disposición que a su vez establecerá el número de días de interrupción del vínculo que no implicarán solución de continuidad.

De acuerdo con lo anterior, se considera que al ser la "no solución de continuidad" una situación excepcional, debe encontrarse expresamente prevista su procedencia.

Así las cosas, para que esta figura proceda deben darse los siguientes presupuestos:

-. Que en la nueva entidad a la que se vincule el empleado, se aplique el mismo régimen salarial y prestacional que disfrutaba en la entidad que se retiró.

-. Que la no solución de continuidad se encuentre expresamente consagrada en la ley.

De acuerdo a lo anterior, esta Dirección Jurídica considera que la liquidación de los elementos salariales y prestacionales se realiza cuando el empleado público se retira efectivamente de la entidad, en ese sentido, la relación laboral del empleado que renuncia a su empleo para vincularse al día siguiente en otro cargo dentro de la misma Entidad, no presenta un retiro efectivo del servicio y por lo tanto el tiempo de servicios será acumulado para todos los efectos.

En ese sentido, no es viable que la administración realice la liquidación de los elementos salariales y prestacionales del cargo que ocupaba el empleado, sino que éstas se acumulan y se reconocerán al momento de su causación en el nuevo empleo.

En caso de requerir información adicional respecto de las normas de administración de los empleados del sector público y demás temas competencia de este Departamento Administrativo puede ingresar a la página web de la entidad, al enlace /eva/es/gestor-normativo, en el que podrá encontrar conceptos relacionados con el tema, que han sido emitidos por esta Dirección Jurídica.

El anterior concepto se emite en los términos establecidos en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Cordialmente,

ARMANDO LÓPEZ CORTÉS

Director Jurídico

Proyectó: Cristian Camilo Torres de la Rosa. Cto 148/2022

Revisó. Harold Herreño

Aprobó: Armando López

11602.8.4