*20226000211731*

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Radicado No.: 20226000211731

Fecha: 08/06/2022 08:26:45 p.m.

Bogotá D.C.

REF: INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES. Prohibición para ejercer más de un empleo público o percibir dos asignaciones provenientes del tesoro público. Prohibición de desempeñar más de un empleo. Sector Salud. RAD. 20229000214712 del 23 de mayo de 2022.

En la comunicación de la referencia, solicita le sean absueltas las siguientes inquietudes:

1. En los concursos docentes se solicitar ciertas afinidades, en el caso puntual deseo conocer si las áreas de conocimiento 4 (licenciados), son afines con las áreas de conocimiento 3 (salud), Caso Puntual la Enfermería, puede ser afín con el núcleo básico de conocimiento de biología, química.

2. Si un funcionario de carrera administrativa, del área de la salud, en caso de ganar concurso en carrera docente, puede prestar sus servicios con ambas entidades, sin incurrir el alguna falta disciplinaria o fiscal.

3. Si con la entrada del decreto 400 de 2021 ARTÍCULO 2.2.1.3.4. Sistema de turnos. Cuando la necesidad del servicio lo requiera, el jefe del organismo o su delegado, dentro del límite máximo de las cuarenta y cuatro (44) horas semanales de trabajo establecidas en el Decreto Ley 1042 de 1978, siendo enfermero misional, prestando servicios en urgencias en una Empresa Social Del Estado, esta entidad debe acogerse y programar turnos sucesivos (de lunes A domingo lo que llevaría al pago de recargos), debido a las características de su razón de ser, o puede quedar sujeto al ordenador, llevando a la entidad a tener solo personal contratista en horarios nocturnos y fines de semana. Así mismo solicita claridad en el caso de las horas que se usan para educación no formal, capacitaciones o en las entregas de turno, deberán ser tenidas en cuenta en la totalidad del horario, o deben ser asumidas por el trabajador. Solicita se indique a qué hace referencia lar la norma cuando señala que "i) el trabajo por turnos implica una forma de organización de la jornada laboral bajo horarios previamente establecidos o acordados para un grupo de trabajadores", a que puede hacer referencia.

4. Con la entrada en vigencia del decreto 1631 de 2021, Por el cual se modifica y adiciona unos parágrafos al artículo 2.2.2.4.12, y adiciona el artículo 2.2.2.4.16 al Decreto 1072 de 2015, Único Reglamentario Sector Trabajo, en lo relacionado con el principio de progresividad y la regla de no regresividad en materia laboral. Actualmente se pretende presentar desde el sindicato ANTHOC un nuevo acuerdo, asumiendo lo anterior, consulta si se pueden compilar los acuerdos que se hayan firmado en vigencias anteriores, incluyendo los que fueron solicitados mediante convención colectiva, aun cuando actualmente en la entidad no existan trabajadores oficiales. Adicionalmente se solicita se indique a qué se refiere la no regresividad en ese alcance.

5. Cuál es el marco normativo que defina los alcances de negociación, de un acuerdo laboral, entre un sindicato seccional y su empleador.

6. Con la entrada en vigencia de la resolución 1755 de 2022 que adopta la Política Nacional de Talento Humano de Enfermería y el Plan Estratégico 2022-2031⿳ para el fortalecimiento del talento humano en salud, es necesario que la entidad viabilice el estudio del departamento de enfermería, actualmente contando con más de 100 colaboradores entre planta y contratistas siendo más del 40% del total de trabajadores, se hace necesario o está sujeto al ordenador.

7. Con la entrada en vigencia Ley 2101 del 2021, mediante la cual se realiza una reducción de la jornada laboral semanal de manera gradual, sin disminuir el salario de los trabajadores. Consulta si los empleados públicos pueden acogerse o no existe en materia de norma o en estudio, de acuerdo a pliegos sindicales del nivel nacional, avances en este aspecto.

8. Cuáles son los alcances del decreto 1800 de 2019 y del decreto 498 de 2020, sobre la actualización de la entidad a las necesidades del mercado, cual es el papel del sindicato en este aspecto, cuáles son las faltas en caso de que la entidad no hay iniciado.

Sobre las inquietudes planteadas, me permito manifestarle lo siguiente:

Sobre los títulos requeridos para presentar un concurso para carrera docente.

La Ley 115 de 1994, “por la cual se expide la ley general de educación”, sobre las exigencias para ejercer la docencia, indica:

“ARTÍCULO 116.Título para ejercicio de la docencia. Para ejercer la docencia en el servicio educativo se requiere Título de Normalista Superior expedido por una de las Normales Superiores Reestructuradas, expresamente autorizadas por el Ministerio de Educación Nacional o de Licenciado en Educación u otro título profesional expedido por una institución universitaria, nacional o extranjera, académicamente habilitada para ello.

PARÁGRAFO 1. Para garantizar la prestación del servicio educativo estatal en zonas de difícil acceso podrá contratarse su prestación con entidades privadas de reconocida trayectoria e idoneidad, de conformidad con la reglamentación vigente, siempre que el personal que integra las correspondientes listas de elegibles para ser nombrados en esos cargos no acepte el nombramiento, que no se cuente con personal titulado para proveer los cargos en provisionalidad o no se cuente con las correspondientes plazas. Las entidades contratadas tendrán la obligación de capacitar al personal que se destine para la docencia, remunerarlo de acuerdo con las escalas salariales fijadas por el Gobierno Nacional y garantizar su afiliación al sistema de seguridad social en los términos de la ley. En todo caso, dicho personal deberá acreditar como mínimo la culminación de la educación media, condición esta que no se aplica a la oferta de servicio educativo para las comunidades indígenas. El servicio educativo que se ofrezca a estas comunidades será atendido provisionalmente con docentes y directivos docentes etnoeducadores normalistas superiores, licenciados en educación o profesionales con título distinto al de licenciado o, cuando no los hubiere disponibles, por personal autorizado por las autoridades tradicionales del correspondiente pueblo indígena, sin los títulos académicos a los que se refiere este artículo.

PARÁGRAFO 2. Para ejercer la docencia en educación primaria, el título de normalista superior o el de licenciado en educación no requiere ningún énfasis en las áreas del conocimiento.

PARÁGRAFO 3. Para efectos del concurso de ingreso a la carrera administrativa docente, el título de Tecnólogo en Educación será equivalente al de Normalista Superior.”

Por su parte, el Decreto Ley 1278 de 2002, “por el cual se expide el Estatuto de Profesionalización Docente”, indica:

“ARTÍCULO 3. Profesionales de la educación. Son profesionales de la educación las personas que poseen título profesional de licenciado en educación expedido por una institución de educación superior; los profesionales con título diferente, legalmente habilitados para ejercer la función docente de acuerdo con lo dispuesto en este decreto; y los normalistas superiores.”

ARTÍCULO 10. Requisitos especiales para los directivos docentes. Para participar en los concursos para cargos directivos docentes de los establecimientos educativos, los aspirantes deben acreditar los siguientes requisitos:

1. a) Para director de educación preescolar y básica primaria rural: Título de normalista superior, o de licenciado en educación o de profesional, y cuatro (4) años de experiencia profesional;

1. b) Para coordinador: Título de licenciado en educación o título profesional, y cinco (5) años de experiencia profesional;

1. c) Para rector de institución educativa con educación preescolar y básica completa y/o educación media: Título de licenciado en educación o título profesional, y seis (6) años de experiencia profesional.

PARÁGRAFO. El Gobierno Nacional establecerá los perfiles para cada uno de los cargos directivos y el tipo de experiencia profesional que será tenida en cuenta para estos concursos.”

En desarrollo de la legislación precedente, el Gobierno Nacional, mediante su Decreto 1075 de 2015, “por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Educación”, indicó lo siguiente:

“ARTÍCULO 2.4.1.1.7. Requisitos para participar en el concurso. Podrán inscribirse en el concurso de docentes y directivos docentes, los ciudadanos colombianos que reúnan los requisitos señalados en el artículo 116 de la Ley 115 de 1994 y los artículos 3 y 10 del Decreto Ley 1278 de 2002, así como en el Manual de Requisitos, Competencias y Funciones de que de que trata el artículo 2.4.6.3.8 de este decreto.

PARÁGRAFO. Para acceder a los cargos docentes en el área de educación religiosa, las certificaciones exigidas de conformidad con el literal i) del artículo 6° de la Ley 133 de 1994 no sustituyen los títulos que habilitan el ejercicio de la docencia.”

“ARTÍCULO 2.4.6.3.8. Manual de funciones, requisitos y competencias del sistema especial de carrera docente. Con el fin de garantizar la valoración objetiva y transparente en el proceso de selección por mérito, el Ministerio de Educación Nacional adoptará un manual de funciones, requisitos y competencias para cada uno de los cargos del sistema especial de carrera docente.

El Ministerio de Educación Nacional establecerá en el manual los títulos habilitantes para el ejercicio de cada cargo, para lo cual atenderá lo dispuesto en el artículo 116 de la Ley 115 de 1994, modificado por el artículo 1° de la Ley 1297 de 2009, y en el Decreto-ley 1278 de 2002, y señalará la afinidad que se requiere entre la disciplina de formación académica y las funciones del cargo docente o directivo docente.

Los requisitos de experiencia para cada uno de los cargos directivos docentes serán precisados en este manual y atenderán lo indicado en los artículos 2.4.6.3.6 y 2.4.6.3.7 del presente decreto.

Para valorar la reconocida trayectoria educativa de los cargos de directivo docente que exige el artículo 128 de la Ley 115 de 1994, el manual indicado en este artículo dispondrá los criterios de valoración de la formación académica y la experiencia adicional que deberán guardar afinidad con las funciones de cada cargo, en especial con las áreas relacionadas con la pedagogía y la gestión, administración o planeación educativa; criterios que deben ser tenidos en cuenta en la aplicación de la prueba de valoración de antecedentes del concurso para el ingreso al servicio educativo estatal señalado en el artículo 8° del Decreto-ley 1278 de 2002.

Para los cargos de docentes de aula y líderes de apoyo, el manual indicado en el presente artículo fijará los criterios que permitan evaluar, durante la aplicación de las pruebas de valoración de antecedentes y de entrevista del concurso de méritos, la trayectoria educativa y la idoneidad para el cargo respectivo, las aptitudes, experiencia, competencias básicas, relaciones interpersonales y condiciones de personalidad del aspirante.”

En cumplimiento de lo expuesto en el citado artículo, el Ministerio de Educación expidió la Resolución No. 15683 de 2016, “Por la cual se subroga el Anexo I de la Resolución 9317 de 2016 que adoptó el Manual de Funciones, Requisitos y Competencias para los cargos de directivos docentes y docentes del sistema especial de Carrera Docente”

“identificación de los perfiles

La identificación de perfiles de directivos docentes y docentes responde a la siguiente estructura: (i) identificación del cargo; (ii) propósito principal del cargo; (iii) funciones esenciales; (iv) conocimientos básicos o esenciales; (v) identificación de competencias comportamentales; y (vi) requisitos de formación académica y experiencia.

Dependiendo del perfil, se ha habilitado un título profesional dentro de un programa o títulos profesionales dentro de algunos de los cincuenta y cinco (55) Núcleos Básicos del Conocimiento en los que se encuentran divididos las ocho (8) áreas que el Sistema Nacional de Información de la Educación Superior â¿SNIES- ¹⁰ para organizar la información de la educación superior en el país.

(...)”

En este Manual de Funciones, Requisitos y Competencias, se establecen los títulos académicos que debe acreditar quien aspira a un cargo de docente o de directivo docente en el sistema especial de carrera docente.

Respecto a los concursos, el ya citado Decreto 1075 de 2015, indica lo siguiente:

“ARTÍCULO 2.4.1.1.5.Convocatoria. La Comisión Nacional del Servicio Civil adoptará mediante acto administrativo la convocatoria a concurso, para la provisión por mérito, de las vacantes definitivas de los cargos de docentes y de directivos docentes oficiales de cada una de las entidades territoriales certificadas. La convocatoria es la norma que regula el concurso y, por tanto, es de obligatorio cumplimiento para todas las personas, entidades e instituciones que participen en el mismo.

Dicha convocatoria debe contener la siguiente información:

(...)

4. Requisitos exigidos para cada uno de los cargos, de conformidad con el Manual de Requisitos, Funciones y Competencias de que trata el artículo 2.4.6.3.8 del presente decreto.

(...)”

(Se subraya).

Así las cosas, esta Dirección Jurídica considera que corresponde al consultante verificar si, de acuerdo con la Resolución 15683 de 2016 expedida por el Ministerio de Educación (Manual de Requisitos, Funciones y Competencias), y con las especificaciones del concurso, las profesiones consultadas están incluidas como opción para el cargo al cual pretende concursar.

Sobre la posibilidad de ejercer dos cargos públicos en el sector salud.

Frente a la inhabilidad para desempeñar simultáneamente más de un empleo público y recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, la Constitución Política establece:

“ARTÍCULO 128. Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley. Entiéndase por tesoro público el de la Nación, el de las entidades territoriales y el de las descentralizadas.”

En relación con las excepciones generales a la prohibición constitucional expuesta, la Ley 4ª de 1992, dispone:

“ARTÍCULO 19. Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público, ni recibir más de una asignación que provenga del Tesoro Público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado. Exceptúanse las siguientes asignaciones:

(...)

1. e) Los honorarios percibidos por concepto de servicios profesionales de salud;

(...)

PARÁGRAFO. No se podrán recibir honorarios que sumados correspondan a más de ocho (8) horas diarias de trabajo a varias entidades.” (Subrayado nuestro).

Ahora bien, la Ley 269 de 1996, por la cual se regula parcialmente el artículo 128 de la Constitución Política, en relación con quienes prestan servicios de salud en las entidades de derecho público, establece:

“ARTÍCULO 2. GARANTÍA DE PRESTACIÓN DEL SERVICIO PÚBLICO DE SALUD. Corresponde al Estado garantizar la atención en salud como un servicio público esencial, y en tal carácter el acceso permanente de todas las personas a dicho servicio, razón por la cual el personal asistencial que preste directamente servicios de salud podrá desempeñar más de un empleo en entidades de derecho público.

La jornada de trabajo del personal que cumple funciones de carácter asistencial en las entidades prestadoras de servicios de salud podrá ser máximo de doce horas diarias sin que en la semana exceda de 66 horas, cualquiera sea la modalidad de su vinculación.” (Destacado nuestro)

Sobre el significado de los términos “Servicio Asistencial” y “Servicio Administrativo”, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, con ponencia del Consejero Carmelo Perdomo Cueter, en sentencia proferida el 31 de octubre de 2018 dentro del expediente con Radicación número: 25000-23-42-000-2015-00753-01(3786-16), indicó lo siguiente:

“Respecto de la excepción antes descrita, la Corte Constitucional, en sentencia C206 de 2003, expresó:

Es pues evidente que la ley se refiere a la regulación de una de las excepciones a la prohibición constitucional para desempeñar más de un empleo público y recibir más de una asignación que provenga del tesoro público.

Por tanto, normas como la aquí demandada se ocupan de establecer las excepciones a la prohibición del artículo 128 constitucional, y por ello no regulan en general la jornada laboral del personal asistencial que labora en instituciones públicas sino exclusivamente de aquellos que desempeñen más de un empleo en entidades de derecho público.

De las premisas normativas y jurisprudenciales expuestas, concluye la Sala que la excepción de recibir doble asignación del tesoro público de los profesionales de la salud se encuentra limitada al personal de salud que cumpla en forma directa funciones de carácter asistencial en entidades prestadoras de servicios de salud.

En el asunto sub examine, acerca de si el recurrente se encontraba entre los supuestos normativos de la excepción y, en particular, si sus labores podían ser consideradas como funciones de carácter asistencial en entidades prestadoras de servicios de salud, el a quo estimó:

Precisado lo anterior, la Sala destaca que ni la normativa ni la jurisprudencia ha definido el concepto de desarrollar funciones de carácter asistencial o precisado quien ostenta la calidad de personal asistencial que preste servicios en el sector salud, así entonces, al no encontrarse norma que establezca de manera expresa dicho concepto, la Sala, a efectos de ilustrar los alcances de la Ley 269 de 1996, recurre a un Concepto del DAFP del 4 de junio de 2013 con Radicado N° 20136000086301, en el cual se señaló sobre dicho aspecto las siguientes precisiones:

Respecto del significado de los términos "Servicio Asistencial" y "Servicio Administrativo" en el Sector Salud, esta Dirección considera lo siguiente, teniendo en cuenta el contexto de la Ley 269 de 1996, la Ley 100 de 1993 y el Decreto Ley 785 de 2005, sobre nomenclatura y clasificación de empleos del nivel territorial y especialmente del sector salud:

Servicio Asistencial: Es el que tiene por objeto la prestación directa de servicios médicos, odontológicos, quirúrgicos, hospitalarios, farmacéuticos, así como a los servicios paramédicos y medios auxiliares de diagnóstico y tratamiento, conducentes a conservar o restablecer la salud de los pacientes.

Servicio Administrativo: Son aquellas laboras ejecutadas por funcionarios que tienen que ver directamente con la dirección, organización, coordinación, administración, control y apoyo operativo al buen funcionamiento de la entidad, para prestar un óptimo servicio.

(...)

De acuerdo con lo anterior es viable Inferir que "los servicios profesionales de salud", son aquellos cuyo objeto es la prestación directa de servicios médicos, odontológicos, quirúrgicos, hospitalarios, farmacéuticos, así como a los servicios paramédicos y medios auxiliares de diagnóstico y tratamiento, conducentes a conservar o restablecer la salud de los pacientes, prestados por un profesional del área de la salud.

En ese estado de cosas, conforme a lo previamente analizado, la Sala logra concluir que las funciones o actividades prestadas por profesionales de la salud que se encuentran excluidos de la prohibición constitucional y legal de percibir más de una erogación del tesoro público consiste en que dichas actividades deben ser de carácter medico asistencial, es decir, que estén orientadas a conservar o restablecer la salud de los pacientes.

Precisado el alcance de desarrollar funciones de carácter asistencial por los profesionales de la Salud, la Sala logra concluir que ninguna de las actividades o labores ejercidas por el demandante, en las dos vinculaciones con las entidades estatales para las que prestó sus servicios de manera simultánea, puede catalogarse como de carácter médico asistencial puesto que, en lo referente a los empleos desempeñados en el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, tanto como Profesional Universitario Forense Clase I Grado 6 y Profesional Especializado Forense Clase VI Grado 13, sus funciones en ambos empleos consistieron básicamente en "emitir los informes periciales de manera oportuna,

Se colige entonces que para estar en los supuestos fácticos establecidos en la letra e) del artículo 19 de la Ley 4ª de 1992 y la Ley 269 de 1996 y poder recibir doble asignación del tesoro público, se debe cumplir una condición subjetiva y otra objetiva. La subjetiva consiste en ejercer de manera directa funciones de carácter asistencial de servicios de salud, y la objetiva, que dichas labores se desempeñen en entidades prestadoras de servicios de salud, ...”

Según el fallo, ni la normativa ni la jurisprudencia han definido el concepto de desarrollar funciones de carácter asistencial o precisado quien ostenta la calidad de personal asistencial que preste servicios en el sector salud, acogiendo la Corporación el concepto del DAFP del 4 de junio de 2013 con Radicado N° 20136000086301.

En cuanto a la aplicación de la Ley 269 de 1996, la Corte Constitucional, mediante Sentencia C-206 de 2003, dispuso:

“Lo anterior es aún más claro cuando se analiza el título de la Ley 269 de 1996, pues éste señala expresamente que ella "regula parcialmente el artículo 128 de la Constitución Política, en relación con quienes prestan servicios de salud en las entidades de derecho público". Ahora bien, el artículo 128 constitucional establece que "nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la Ley". Es pues evidente que la ley se refiere a la regulación de una de las excepciones a la prohibición constitucional para desempeñar más de un empleo público y recibir más de una asignación que provenga del tesoro público. Por tanto, normas como la aquí demandada se ocupan de establecer las excepciones a la prohibición del artículo 128 constitucional, y por ello no regulan en general la jornada laboral del personal asistencial que labora en instituciones públicas sino exclusivamente de aquellos que desempeñen más de un empleo en entidades de derecho público.

7- La ley 269 de 1996 se basa en la necesidad de garantizar el servicio de salud de manera permanente. Por eso fue permitido por el Congreso que el personal asistencial tuviera la posibilidad excepcional de desempeñar más de un empleo público. El legislador consideró entonces necesario dar un tratamiento distinto al personal que presta servicios asistenciales cuando amplió la jornada laboral para personas con doble empleo, pero la mantuvo dentro de un límite. De lo contrario, si no se permitiera la ampliación de las horas de trabajo, la norma carecería de sentido y no cumpliría la finalidad propuesta en cuanto a la ampliación de cobertura y la prestación del servicio de manera ininterrumpida. Sólo permitir el doble empleo no sería suficiente para ampliar la jornada laboral y así responder a las necesidades de cobertura.

Esta disposición flexibiliza entonces las condiciones laborales del personal asistencial que presta servicios de salud en las entidades de derecho público, al permitir más de una vinculación con el sector oficial, mientras no exista cruce de horarios, a fin de garantizar el acceso permanente al servicio público de salud.

(...)

(Subrayado nuestro).

Teniendo en cuenta los textos legales y jurisprudenciales citados, podemos concluir que los empleados que desempeñen funciones en el área asistencial de la salud en entidades del sector público (prestación directa de servicios médicos, odontológicos, quirúrgicos, hospitalarios, farmacéuticos, así como a los servicios paramédicos y medios auxiliares de diagnóstico y tratamiento, conducentes a conservar o restablecer la salud de los pacientes), se encuentran dentro de la excepción señalada por la Constitución y regulada por la Ley 4 de 1992, de modo que no habrá impedimento legal para que un profesional del área de la salud que presta sus servicios asistenciales como médica psiquiatra en Medicina Legal, se vincule con otra institución pública.

Lo anterior, siempre y cuando se den los requisitos exigidos por la Ley, esto es, que no haya cruce de horario y que el total del tiempo de las vinculaciones con el Estado no sobrepasen de 12 horas diarias y 66 a la semana; además, que los servicios que va a prestar en las entidades públicas se relacionen directamente con servicios asistenciales de salud.

En consecuencia, y de conformidad con las anteriores consideraciones, esta Dirección Jurídica considera que es viable desempeñar dos cargos públicos en el sector salud, con las salvedades expuestas.

Sobre el sistema de turnos de personal de asistencia en el sector salud.

La Corte Constitucional en Sentencia C-1063 de agosto de 2000 unificó la jornada laboral para los empleados públicos de los órdenes nacional y territorial.

Conforme a lo dispuesto en el artículo 33 del Decreto Ley 1042 de 1978 la jornada máxima legal para los empleados públicos nacionales es de 44 horas a la semana, y de lo establecido en el artículo 21 de la misma norma se infiere que los empleos de tiempo completo tienen una jornada diaria de 8 horas, jornada esta aplicable a los empleados públicos territoriales, entre ellos a los que laboran en entidades prestadoras de servicios de salud.

Adicionalmente, para los empleados públicos que cumplen funciones en el campo médico - asistencial en las entidades prestadoras de servicios de salud, el artículo 2 de la Ley 269 de 1996 determina que su jornada máxima podrá ser de 12 horas diarias, sin que en la semana exceda de 66 horas, pero únicamente para aquellas personas que tengan más de una vinculación con el Estado.

Respecto al significado de los términos “Servicio Asistencial” y “Servicio Administrativo” en el Sector Salud, esta Dirección Jurídica los ha definido como:

«Servicio Asistencial: Es el que tiene por objeto la prestación directa de servicios médicos, odontológicos, quirúrgicos, hospitalarios, farmacéuticos, así como a los servicios paramédicos y medios auxiliares de diagnóstico y tratamiento, conducentes a conservar o restablecer la salud de los pacientes.

Servicio Administrativo. Son aquellas labores ejecutadas por funcionarios que tienen que ver directamente con la dirección, organización, coordinación, administración, control y apoyo operativo al buen funcionamiento de la entidad, para prestar un óptimo servicio.»

Ahora bien, como se observa, en los términos del artículo 33 del Decreto Ley 1042 de 1978, dentro del límite de la jornada de 44 horas semanales, o de 66 horas semanales, para quienes cumplan actividades discontinuas o intermitentes, el jefe del respectivo organismo puede señalar los horarios de trabajo y compensar la jornada del sábado con tiempo diario adicional de labor sin que, en ningún caso, dicho tiempo compensatorio constituya trabajo suplementario o de horas extras. El trabajo realizado en día sábado no da derecho a remuneración adicional, salvo cuando exceda la jornada máxima semanal. En este caso se aplicará lo dispuesto para las horas extras, según el artículo 36 y concordantes del mencionado decreto.

Así mismo, es pertinente indicarle que de conformidad con la Ley 269 de 1996, resulta procedente que un profesional del área de la salud que desarrolla servicios médicos y asistenciales, labore una jornada que no sobrepase de 12 horas diarias y 66 semanales cuando se vincule con otra institución pública o con la misma cualquiera sea la modalidad de su relación, teniendo en cuenta que no haya cruce de horarios entre una y otra entidad.

Frente al sistema de turnos, el Decreto 400 de 2021, “Por el cual se adicionan unos artículos al Capítulo 3 del Título 1 de la Parte 2 del Libro 2 del Decreto 1083 de 2015, Único Reglamentario del Sector de Función Pública, en lo relacionado con la jornada laboral mediante el sistema de turnos”, aplicable a las Empresas Sociales del Estado, determina lo siguiente:

“ARTÍCULO 2.2.1.3.4. Sistema de turnos. Cuando la necesidad del servicio lo requiera, el jefe del organismo o su delegado, dentro del límite máximo de cuarenta y cuatro (44) horas semanales de trabajo establecidas en el Decreto Ley 1042 de 1978, podrá implementar jornadas laborales por el sistema de turnos, los cuales podrán ser diurnos, nocturnos o mixtos, atendiendo los siguientes criterios:

1. i) el trabajo por turnos implica una forma de organización de jornada laboral bajo horarios previamente establecidos o acordados para un grupo de trabajadores, ii) en consideración al tiempo, el turno es sucesivo, continuo, iii) los turnos se hacen necesarios en actividades, servicios, empresas con procesos productivos continuos o labores que deban prestarse sin solución de continuidad, por lo que implica que el trabajo se realice habitualmente en todas las horas, días y semanas, incluidos domingos y festivos y, iv) se deben respetar las jornadas laborales ordinarias y descansos correspondientes.

El registro de los turnos se podrá llevar en planillas que deberán contener como mínimo: nombre de la entidad, período de turno indicando si es en jornada diurna, nocturna o mixta, fecha para cumplirlos, relación detallada la asignación por empleado y la identificación del empleo que desempeña el servidor. Los turnos podrán ser resultado de la concertación con los empleados o con las organizaciones sindicales.”

“ARTÍCULO 2.2.1.3.6. Aspectos a tener en cuenta en la jornada por sistema de turnos. Las entidades que presten servicios durante las veinticuatro (24) horas del día, bajo la modalidad de la jornada por el sistema de turnos, tendrán en cuenta los siguientes aspectos.

1. a) La duración de cada turno no podrá exceder de doce (12) horas.

1. b) Entre el final de un turno y el comienzo del siguiente, mediarán como mínimo, doce (12) horas de descanso para el servidor.

PARÁGRAFO. Excepcionalmente y cuando la necesidad del servicio lo requiera, las entidades podrán programar jornadas de turnos superiores a los doce (12) horas.

Cualquiera que sea la modalidad de turnos que se adopte no podrá exceder la jornada máxima de cuarenta y cuatro (44) horas a la semana, salvo las entidades o servidores que cuenten con regulación especial.” (Se subraya)

Como se aprecia, la norma establece una facultad del nominador, que la utilizar el término podrá, según su criterio y las necesidades del servicio, implementar el sistema de turno establecido en el Decreto 400 de 2021.

Con base en los argumentos expuestos, esta Dirección Jurídica considera que es facultad del nominador establecer el sistema de turnos en la entidad, sin olvidar, que el sector salud tiene la posibilidad excepcional de desempeñar más de un empleo público y por ello, el legislador dio un tratamiento distinto al personal que presta servicios asistenciales cuando amplió la jornada laboral para personas con doble empleo, pero la mantuvo dentro de un límite de 12 horas diarias y 66 semanales.

Respecto a la posibilidad de que compilen los acuerdos que se hayan firmado en vigencias anteriores, incluyendo los que fueron solicitados mediante convención colectiva, aun cuando actualmente en la entidad no existan trabajadores oficiales y se explique a qué se refiere la no regresividad en ese alcance, esta Dirección sugiere que esta inquietud sea presentada ante el Ministerio del Trabajo, entidad competente para absolverla.

Sobre la negociación de sindicatos de empleados públicos con las entidades oficiales.

Es preciso tener en cuenta que, las reglas para adelantar la negociación entre las entidades u organismos públicos y los sindicatos de empleados públicos, así como las materias objeto de negociación, se encuentran previstas en el Decreto 1072 de 2015, que frente al particular establece lo siguiente:

“ARTÍCULO 2.2.2.4.2. Reglas de aplicación del presente capítulo. Son reglas de aplicación de este capítulo, las siguientes:

1. El respeto de la competencia constitucional y legal atribuida a las entidades y autoridades públicas: la negociación debe respetar las competencias exclusivas que la Constitución Política y la ley atribuyen a las entidades y autoridades públicas.

2. El respeto al presupuesto público o principio de previsión y provisión presupuestal en la ley, ordenanza o acuerdo para la suscripción del o los acuerdos colectivos con incidencia económica presupuestal, teniendo en cuenta el marco de gasto de mediano plazo, la política macroeconómica del Estado y su sostenibilidad y estabilidad fiscal.

3. Una sola mesa de negociación y un solo acuerdo colectivo por entidad o autoridad pública.”

“ARTÍCULO 2.2.2.4.4. Materias de negociación. Son materias de negociación:

1. Las condiciones de empleo, y

2. Las relaciones entre las entidades y autoridades públicas competentes y las organizaciones sindicales de empleados públicos para la concertación de las condiciones de empleo.

PARÁGRAFO 1. No son objeto de negociación y están excluidas, las siguientes materias:

1. La estructura del Estado y la estructura orgánica y la interna de sus entidades y organismos;

2. Las competencias de dirección, administración y fiscalización del Estado;

3. El mérito como esencia y fundamento de las carreras especiales y de la carrera administrativa general y sistemas específicos;

4. La atribución disciplinaria de las autoridades públicas;

5. La potestad subordinante de la autoridad pública en la relación legal y reglamentaria.

PARÁGRAFO 2. En materia salarial podrá haber negociación y concertación, consultando las posibilidades fiscales y presupuestales; Sin perjuicio de lo anterior, en el nivel territorial, se respetarán los límites que fije el Gobierno Nacional. En materia prestacional las entidades no tienen facultad de negociar y concertar, toda vez que por mandato constitucional y legal la única autoridad competente para regular la materia es el Presidente de la República.” (Subrayas fuera de texto)

De acuerdo con lo anterior, es claro que las negociaciones que se surtan entre las organizaciones sindicales de los empleados públicos y las entidades u organismos del Estado se deberán respetar las competencias exclusivas que la Constitución Política y la ley atribuyen a las entidades y autoridades públicas.

Así las cosas, es preciso insistir en que las entidades públicas no tienen facultad de crear elementos salariales o prestacionales, toda vez que de conformidad con lo dispuesto en el literal e) del numeral 19 del artículo 150 de la Constitución Política, se establece como una función del Presidente de la República el fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso de la República y de la Fuerza Pública.

Sobre la resolución 1755 de 2022 que adopta la Política Nacional de Talento Humano de Enfermería y el Plan Estratégico 2022-2031⿳ para el fortalecimiento del talento humano en salud, esta Dirección sugiere presentar esta inquietud ante el Ministerio de Salud, entidad competente para absolverla.

Sobre la aplicación de la Ley 2101 del 2021

Los empleados públicos están regidos por una relación legal y reglamentaria, lo que implica que todos los aspectos de su relación laboral, incluida la jornada laboral, está consagrada en la normatividad, sin que sea posible, como se explicó en apartes anteriores, que sea modificada mediante acuerdos.

Ahora bien, la Ley 2101 de 2021, “por medio de la cual se reduce la jornada laboral semanal de manera gradual, sin disminuir el salario de los trabajadores y se dictan otras disposiciones”, está dirigida a los trabajadores a quienes se aplica el Código Sustantivo del Trabajo, que se modifica con la citada Ley.

Con base en lo expuesto, esta Dirección considera que la Ley 2101 de 2021 no es aplicable a los empleados públicos del estado.

Sobre la aplicación del Decreto 1800 de 2019 y del Decreto 498 de 2020

El Decreto 1800 de 2019, “por el cual se adiciona el Capítulo 4 al Título 1 de la Parte 2 del Libro 2 del Decreto 1083 de 2015, Reglamentario Único del Sector de Función Pública, en lo relacionado con la actualización de las plantas globales de empleo”, ordena a las entidades y organismos de la Administración Pública, que, con base en los análisis realizados conforme a la norma, se determina que hay faltantes en la planta de personal, la entidad debe adelantar el respectivo estudio técnico que soporte la ampliación de la planta de personal, revisando las posibles fuentes de financiación y presentarla a las autoridades competentes a nivel nacional o territorial para su estudio. Esto significa que la posible actualización de la planta de personal está supeditada a los estudios que se realicen.

Ahora bien, el Decreto 1800 de 2019 está sustentado, entre otros, en el Acuerdo de la Negociación Colectiva de Solicitudes de las Organizaciones Sindicales de los Empleados Públicos suscrito el 24 de mayo de 2019 entre el Gobierno Nacional y las organizaciones sindicales de empleados públicos, en el cual se acordó reglamentar el numeral 2 del artículo 17 de la Ley 909 de 2004 con el fin de señalar los criterios orientadores para mantener actualizadas las plantas de personal, y así mismo, crear una mesa de trabajo que revisará la situación de las plantas de personal de las entidades que se definan en el cronograma que adopte la mesa para el efecto. Es así como en el Decreto 1800 e 2019, ordenó la integración de la Mesa con el Ministro del Trabajo, o su delegado, el Ministro de Hacienda y Crédito Público, o su delegado, el Director del Departamento Administrativo de la Función Pública, o su delegado, el Director del Departamento Nacional de Planeación, o su delegado, y Ocho (8) representantes de las organizaciones sindicales, uno por cada Central Sindical: CUT, CGT, CTC, UTC, CNT, CSPC, CTU y uno por la federación ÚNETE, firmantes del Acuerdo de la Negociación Colectiva de Solicitudes de las Organizaciones Sindicales de los Empleados Públicos.

Esto significa que las organizaciones sindicales participan de manera activa en las decisiones que se adopten en la Mesa creada en el Decreto 1800 de 2019.

En caso que requiera mayor información sobre las normas de administración de los empleados del sector público y demás temas competencia de este Departamento Administrativo puede ingresar a la página web de la entidad, en el link “Gestor Normativo”: /eva/es/gestor-normativo, donde podrá encontrar todos los conceptos relacionados emitidos por esta Dirección Jurídica.

El anterior concepto se emite en los términos establecidos en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Cordialmente,

ARMANDO LÓPEZ CORTÉS

Director Jurídico

Elaboró: Claudia Inés Silva

Revisó: Harold Herreño

Aprobó Armando López Cortés

11602.8.4

NOTAS DE PIE DE PÁGINA

1. Por la cual se regula parcialmente el artículo 128 de la Constitución Política, en relación con quienes prestan servicios de salud en las entidades de derecho público.

2. La Corte Constitucional en Sentencia C-206 de 2003, M.P. Eduardo Montealegre Lynett, sobre la aplicación de la Ley 269 de 1996, sostuvo:

“7- La ley 269 de 1996 se basa en la necesidad de garantizar el servicio de salud de manera permanente. Por eso fue permitido por el Congreso que el personal asistencial tuviera la posibilidad excepcional de desempeñar más de un empleo público. El legislador consideró entonces necesario dar un tratamiento distinto al personal que presta servicios asistenciales cuando amplió la jornada laboral para personas con doble empleo, pero la mantuvo dentro de un límite. De lo contrario, si no se permitiera la ampliación de las horas de trabajo, la norma carecería de sentido y no cumpliría la finalidad propuesta en cuanto a la ampliación de cobertura y la prestación del servicio de manera ininterrumpida. Sólo permitir el doble empleo no sería suficiente para ampliar la jornada laboral y así responder a las necesidades de cobertura.

Esta disposición flexibiliza entonces las condiciones laborales del personal asistencial que presta servicios de salud en las entidades de derecho público, al permitir más de una vinculación con el sector oficial, mientras no exista cruce de horarios, a fin de garantizar el acceso permanente al servicio público de salud. Así fue expresado en los antecedentes legislativos de la Ley 269 de 1996. En la Gaceta del Congreso No. 170 del jueves 6 de octubre de 1994 que contiene la exposición de motivos del proyecto que culminó con esta ley, el ministro que presentó el proyecto afirmó la necesidad de esta normativa, en los siguientes términos:

"Las entidades hospitalarias han organizado la vinculación del personal para el cubrimiento del servicio mediante el sistema de turnos o tiempos parciales, inclusive hora mes, lo que conlleva las varias vinculaciones laborales a diferentes instituciones o a las mismas, ya sea por contrato de prestación de servicios, ya sea por nombramiento. Era necesario autorizar que recibieran honorarios provenientes del tesoro público, si las actividades son realizadas en horarios distintos a los previstos para el desempeño de los empleos en entidades estatales.

En tal contexto, el legislador impuso un límite de horas a fin de proteger a los empleados del sector salud para que su doble vinculación no significara una jornada laboral que pudiese arriesgar su salud o la de los pacientes. Siendo claro el ámbito de regulación que el título plantea, el texto no ofrece dudas sobre el alcance de las normas que contiene la ley y los trabajadores a los que se aplican sus regulaciones, incluyendo obviamente el inciso acusado”. (Subrayado fuera del texto)