*20226000211571*

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Radicado No.: 20226000211571

Fecha: 14/06/2022 03:40:08 p.m.

Bogotá D.C.

Referencia: RETIRO DEL SERVICIO. Empleados Provisionales. Radicado: 20229000299902 del 31 de mayo de 2022.

En atención a la radicación de la referencia, en la cual manifiesta que se encuentra nombrado en una provisionalidad por vacancia temporal de un cargo de carrera administrativa cuyo titular se fue encargado en otro cargo de mayor jerarquía dentro de la misma entidad, pero quien al superar concurso de méritos en otra entidad fue nombrado en periodo de prueba, consulta si el titular del cargo supera el periodo de prueba en la otra entidad; se mantiene mi nombramiento provisional o es procedente darlo por terminado, se da respuesta en los siguientes términos.

En primer lugar, es importante precisar que conformidad con el Decreto 430 de 2016, este Departamento Administrativo, efectúa la interpretación general de la normatividad vigente, por lo tanto, no tiene competencia para intervenir en situaciones particulares de las diferentes entidades públicas, dicha potestad corresponde concretamente a cada entidad, por lo tanto, solo se dará información general respecto del caso objeto de consulta.

En cuanto la terminación de los nombramientos provisionales, el artículo 2.2.5.3.4 del Decreto 1083 de 2015, por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector de Función Pública establece:

“TERMINACIÓN DE ENCARGO Y NOMBRAMIENTO PROVISIONAL. Antes de cumplirse el término de duración del encargo, de la prórroga o del nombramiento provisional, el nominador, por resolución motivada, podrá darlos por terminados.”.

Por su parte, la Corte Constitucional mediante SU-917 de 2010, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio, frente al mismo tema sostuvo:

“(...) De esta forma a la Administración corresponde motivar los actos, esto es, hacer expresas las razones de su decisión, mientras que a la jurisdicción compete definir si esas razones son justificadas constitucional y legalmente.

(...)

En este orden de ideas, sólo es constitucionalmente admisible una motivación donde la insubsistencia invoque argumentos puntuales como la provisión definitiva del cargo por haberse realizado el concurso de méritos respectivo, la imposición de sanciones disciplinarias, la calificación insatisfactoria u otra razón específica atinente al servicio que está prestando y debería prestar el funcionario concreto”.

(Negrita y subrayado fuera de texto).

Adicional a lo anterior, la Circular Conjunta 00000032 del 3 de agosto de 2012, expedida por el Ministerio del Trabajo y el Departamento Administrativo de la Función Pública, dispuso:

“De conformidad con lo expuesto, y con el fin de evitar reclamaciones a la Administración Pública, se recuerda a los representantes legales de las entidades y organismos del sector central y descentralizado de la Rama Ejecutiva de los niveles nacional y territorial que al momento de expedir los actos administrativos de insubsistencia del personal provisional deben ajustarse a los criterios y a los lineamientos impartidos por la Corte Constitucional en esta materia.

Por lo tanto, situaciones como la declaratoria de inexequibilidad de los Actos Legislativos Nos. 01 de 2008 o 04 de 2011, o el vencimiento de duración del término del nombramiento provisional o el de su prórroga no son motivos suficientes para el retiro del personal provisional, en cuanto esta situación no está consagrada como causal de retiro del servicio de estos empleados.

Finalmente, es necesario recordar que el nombramiento provisional solo procede una vez agotado el orden de prelación para la provisión definitiva de los empleos de carrera establecidos en la Ley 909 de 2004 y los decretos reglamentarios”.

Conforme a la normativa y jurisprudencia anterior, y precisando que el nombramiento provisional, es un nombramiento de carácter excepcional, esta Dirección Jurídica, considera que la terminación del nombramiento provisional procede por acto motivado, y sólo es admisible una motivación donde el retiro invoque argumentos puntuales como:

La provisión definitiva del cargo por haberse realizado el concurso de méritos respectivo.

La imposición de sanciones disciplinarias.

La calificación insatisfactoria.

Razón específica atinente al servicio que está prestando y debería prestar el funcionario.

Ahora bien, debe tener en cuenta que sobre el periodo de prueba, el Decreto 1083 de 2015, por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector de Función Pública, dispone:

“ARTÍCULO 2.2.5.5.1. Situaciones administrativas. El empleado público durante su relación legal y reglamentaria se puede encontrar en las siguientes situaciones administrativas:

(...)

7. En periodo de prueba en empleos de carrera.

(...)”

“ARTÍCULO 2.2.8.2.1. Calificación del periodo de prueba. Al vencimiento del período de prueba el empleado será evaluado en su desempeño laboral y deberá producirse la calificación definitiva de servicios, para lo cual se utilizará el instrumento de evaluación del desempeño que rige para la respectiva entidad.

Una vez en firme la calificación del período de prueba, si fuere satisfactoria, determinará la permanencia del empleado en el cargo para el cual fue nombrado y su inscripción en el Registro Público de Carrera Administrativa. En caso de ser insatisfactoria la calificación, causará el retiro de la entidad del empleado que no tenga los derechos de carrera administrativa. (Subrayado nuestro)

De conformidad con lo anterior, cuando un empleado público con derechos de carrera administrativa supera un concurso de méritos, será nombrado en período de prueba en la entidad donde concursó, su empleo se declarará vacante temporal, mientras dura el período de prueba; de obtener evaluación del desempeño satisfactoria en el mismo, procederá la actualización de su inscripción en el Registro Público de carrera, en todo caso, se debe tener en cuenta que quien es nombrado en periodo de prueba y ya tiene derechos de carrera, tiene la posibilidad de regresar a ocupar su cargo anterior, bien sea porque no superó satisfactoriamente el periodo de prueba o por haber presentado renuncia al mismo, o porque cumplido dicho término desea regresar al cargo anterior.

Ahora bien, sobre el tema debe atenderse el contenido del Criterio Unificado para provisión de empleos públicos mediante encargo o nombramiento provisional de la Comisión Nacional del Servicio Civil, del 13 de agosto de 2019, que estipula:

11. Qué sucede si una vacante temporal está provista mediante encargo, y el titular de dicho empleo renuncia? Si un empleo en vacancia temporal está provisto mediante encargo o nombramiento provisionaly su titular renuncia, dicha vacante se convierte, en definitiva, en este caso, la entidad deberá verificar la aplicación de los mecanismos de provisión definitiva señalados en el artículo 2.2.5.3.2 del Decreto 648 de 2017. Si agotados dichos Ordenes de provisión, la condición de vacancia definitiva persiste, la administración podrá, por necesidades del servicio, mantener el encargo o el nombramiento provisional en el servidor en que inicialmente había recaído.

Por lo tanto y para el caso objeto de consulta, si un empleo en vacancia temporal está provisto mediante nombramiento provisional y su titular se retira del servicio, dicha vacante se convierte en definitiva, en este caso, la entidad deberá verificar la aplicación de los mecanismos de provisión definitiva señalados y si agotados dichos ordenes de provisión, la condición de vacancia definitiva persiste, la administración podrá, por necesidades del servicio, mantener el nombramiento provisional con en el servidor en que inicialmente había recaído, sin que para el efecto sea procedente adelantar un nuevo proceso de convocatoria interna para proveer dicho empleo.

Así las cosas, y dando puntual respuesta a su interrogante, se concluye que en caso del nombramiento en provisionalidad en un cargo de carrera administrativa originado en una vacancia temporal que se convierte en vacancia definitiva, la Administración deberá verificar la aplicación de los mecanismos de provisión definitiva descritos en el artículo 2.2.5.3.2 del Decreto 1083 de 2015.

En consecuencia, si agotados dichos Ordenes de provisión, la condición de vacancia definitiva persiste, la administración podrá por necesidades del servicio, mantener el nombramiento provisional en el servidor en que inicialmente había recaído.

Por último, se indica que para información relacionada con los temas de este Departamento Administrativo, le sugerimos ingresar a la página web de la entidad en el link /web/eva/gestor-normativo,«Gestor Normativo», donde podrá consultar entre otros temas, los conceptos emitidos por esta Dirección Jurídica.

Atentamente,

ARMANDO LOPEZ CORTES

Director Jurídico

Proyectó: Janne Alexandra Guzmán Quintero.

Revisó: Harold Israel Herreño.

Aprobó: Armando López Cortés.

11602.8.4

NOTAS DE PIE DE PÁGINA

Por el cual se modifica la estructura del Departamento Administrativo de la Función Pública.