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Radicado No.: 20226000211131

Fecha: 08/06/2022 03:03:31 p.m.

Bogotá D.C.

REFERENCIA: Consulta sobre expedición y trámite de Decreto para reglamentación y financiación del Comité de Seguimiento y Monitoreo a la implementación de las recomendaciones de la Comisión para el Esclarecimiento de la Verdad, la Convivencia y la No Repetición. RADICACIÓN: 20222060200682 del 13 de mayo de 2022.

En atención a la comunicación de la referencia, en la cual se consulta la viabilidad jurídica de la expedición de un Decreto para la reglamentación y financiación del Comité de Seguimiento y Monitoreo y en consecuencia sobre el mecanismo idóneo para la financiación de mencionado comité por parte del Gobierno nacional; se permite dar respuesta esta Dirección Jurídica de la siguiente manera:

En primera medida y en aras de dar claridad a su consulta, sea del caso realizar un análisis puntual sobre el Decreto Ley 588 de 2017 en especial el artículo 32 mediante el cual se crea el Comité de seguimiento y monitoreo, de la siguiente manera:

“ARTÍCULO 32. Comité de Seguimiento y Monitoreo. Se creará un Comité de seguimiento y monitoreo a la implementación de las recomendaciones de la CEV, que entrará en funcionamiento una vez se haya publicado el informe final.

Para el cumplimiento de su tarea se facilitará la interlocución con diferentes entidades y organizaciones de víctimas y de derechos humanos, entre otras. Este comité estará integrado por representantes de distintos sectores de la sociedad, incluyendo organizaciones de víctimas y de derechos humanos, entre otras. El comité rendirá informes periódicos de seguimiento a las recomendaciones. Estos informes deberán contar con un enfoque territorial, diferencial y de género. El comité tomará las medidas necesarias para difundir sus informes ampliamente en los medios de comunicación de ámbito nacional y regional.

El Gobierno Nacional garantizará la financiación del comité para el cumplimiento de sus funciones.

El pleno de los Comisionados de la CEV reglamentará el procedimiento para su composición, funcionamiento, mecanismo de selección y duración.” (subrayado fuera del texto)

De conformidad con la norma transcrita, es oportuno rescatar que el comité de seguimiento y monitoreo a la implementación de las recomendaciones de la comisión de la verdad, surgirá una vez culminado el tiempo de vigencia de la Comisión del Verdad y se haya publicado el informe final, otorgando a su vez la obligación de reglamentar sobre el procedimiento para su composición, funcionamiento mecanismos de selección y duración a los comisionados de la Comisión de la Verdad, por otro lado incluyó que el Gobierno nacional deberá garantizar sobre el financiamiento de este comité.

Del ejercicio de análisis, corresponde separar las obligaciones tanto del gobierno nacional para la financiación, como de la comisión de reglamentar el comité para efectos de que se configure en debida forma el Comité de Seguimiento; por lo que corresponde en este orden de ideas para efectos de dar respuesta puntual analizar lo siguiente: i.) en virtud de la obligación otorgada a través de este Decreto Ley 588 de 2017 puede la Comisión de la Verdad realizar a través de un acto administrativo reglamentar sobre el procedimiento para su composición, funcionamiento, mecanismo de selección y duración, para efectos de determinar el instrumento jurídico idóneo para la reglamentación del comité. ii). Sobre la obligación del Gobierno nacional con ocasión a la financiación del comité.

En virtud de la obligación otorgada a través de este Decreto Ley 588 de 2017 puede la Comisión de la Verdad realizar a través de un acto administrativo reglamentar sobre el procedimiento para su composición, funcionamiento, mecanismo de selección y duración, para efectos de determinar el instrumento jurídico idóneo para la reglamentación del comité.

En relación con este asunto tenemos que;

La Corte Constitucional mediante la sentencia C - 017 de 2018 realizó el respectivo control de constitucionalidad del Decreto Ley 588 de 2017 y en especial realizo el análisis propio del artículo 23 en el entendido que a través de este otorga se facultades reglamentarias a las Comisionados así:

“ARTÍCULO 23. Funciones del pleno de los/as Comisionados/as.

(...)

11. Reglamentar el procedimiento para la composición, designación, funcionamiento y duración del Comité de Seguimiento del que habla el artículo” (subrayado fuera del texto).

Cabe mencionar que, en principio la facultad reglamentaria es exclusivamente del Gobierno nacional de conformidad con el artículo 189 de la Constitución política numeral 11, no obstante, de forma excepcional tales facultades pueden ser otorgadas a otras entidades en el marco de las funciones que estos desarrollan pronunciándose de la siguiente manera:

“La jurisprudencia constitucional ha señalado que la potestad reglamentaria se concreta en la expedición de normas de carácter general que son necesarias para la cumplida ejecución de la ley. Dicha facultad está atribuida, en principio, al Presidente de la República, sin necesidad de que la ley lo determine así en cada caso [336] (Art. 189.11 C.P.). Sin embargo, la Corte ha reconocido que, de manera excepcional, dicha facultad puede otorgarse a otras autoridades distintas, en la medida en que la Constitución contempla un “sistema difuso” de producción normativa de alcance genera [337].

Así, ha determinado que los ministerios tienen cierta competencia regulativa de carácter residual que está destinada a servir de apoyo a la actividad administrativa desarrollada por el Jefe del Ejecutivo [338]. De igual manera, por expresa disposición constitucional, la referida facultad se ha extendido a algunos órganos, como la Junta Directiva del Banco de la República, el Consejo Nacional Electoral y la Contraloría General de la República. En un sentido similar, la Sala ha establecido que la Ley puede otorgar potestades reglamentarias a organismos diferentes al Ejecutivo, siempre y cuando se trate de entes especializados, que desarrollen de manera específica la intervención en temas complejos de su experticia.

En la Sentencia C-397 de 1995[339], por ejemplo, la Corte se pronunció sobre la necesidad de que la entonces Superintendencia de Valores, como órgano especializado y distinto del Ejecutivo, con manejo y experiencia en materia mercantil y financiera, ejerciera la potestad reglamentaria en relación con los mandatos constitucionales de la libertad económica y la intervención del Estado en la economía. Específicamente, aseveró que la función del Presidente de la República, de vigilancia, inspección y control sobre las múltiples formas de actividad financiera, bursátil, aseguradora y de intermediación, (Art. 189.24 C.P) no podían estar confiados de manera exclusiva y excluyente a las normas genéricas de las leyes marco y ni siquiera a la regulación más específica de los decretos gubernamentales que las desarrollan y adaptan. Es indispensable, subrayó, “la previsión de órganos que estén dotados de suficiente agilidad y capacidad de indagación, verificación, control y sanción sobre los infractores, y que a la vez gocen de atribuciones suficientes para dictar normas con mayor flexibilidad, que hagan efectivas las reglas básicas y las políticas estatales” [340].

En el asunto, la Corte sostuvo que la Constitución Política no establece incompatibilidad alguna entre la existencia de las leyes marco -en materias tales como el crédito público, el comercio exterior, los cambios internacionales, el régimen arancelario y aduanero o las actividades financiera, bursátil y aseguradora- y la desconcentración de funciones presidenciales mediante la creación de organismos como las superintendencias o la asignación de funciones autónomas en cabeza de entidades de naturaleza única, como el Banco de la República. Para la Sala, la Ley general sobre una materia en específico, junto con la actividad reglamentaria llevan a una ampliación de las fuentes normativas que, sin embargo, no desconocen los niveles de jerarquía ni el ámbito material de cada una de las normas que integran el ordenamiento. Lo anterior, por cuanto los términos del reglamento, sea cual sea la entidad que lo expida, deben sujeción al contenido material de la ley que concretan. [341].

La Corte también dejó claro que el otorgamiento de las anteriores atribuciones reglamentarias a entidades distintas de aquellas que estrictamente conforman el Gobierno nacional no limita la cláusula general de regulación del Congreso de la República ni la potestad constitucional reglamentaria que recae en el Presidente, autoridades que las conservan y pueden ejercer en cualquier tiempo. Por su parte, en la Sentencia C-810 de 2014 [342], la Corte reiteró el criterio anterior y sostuvo que la asignación legal de competencia de reglamentación al Consejo Nacional de Juegos de Suerte y Azar, ente administrativo no perteneciente al Gobierno nacional y encargado de reglamentar todo lo relativo a dicho ámbito económico, no desconocía el artículo 189.11 C.P., por cuanto además de existir reserva de ley sobre la materia, la misma no había sido objeto de regulación exhaustiva por el Legislador.

En este orden de ideas, como regla general, la expedición de normas reglamentarias, requeridas para la cumplida ejecución de la ley, radica en el Presidente de la República. Sin embargo, la Constitución concibió un “sistema difuso” de producción normativa, conforme al cual, dicha facultad también puede otorgarse a otras autoridades distintas, como los Ministerios y entes de creación constitucional como el Consejo Superior de la Judicatura, el Banco de la República, el Consejo Nacional Electoral y la Contraloría General de la República. Del mismo modo, de acuerdo con la jurisprudencia constitucional, con el fin de garantizar la ejecución de la ley y las funciones constitucionales que se encargan al Gobierno nacional, el legislador puede otorgar potestades reglamentarias a organismos diferentes al Ejecutivo, ya sean entes autónomos o que guarden con alguna relación funcional con aquél. Estas competencias normativas (i) están justificadas en virtud de la experticia y especialidad del respectivo órgano sobre la materia respecto de la cual se requiere la reglamentación, (ii) no pueden desconocer la reserva de ley, y (iii) no implican que el Congreso de la República y el Ejecutivo no puedan ejercer sus correspondientes atribuciones de regulación y reglamentación de manera permanente.

En el presente caso, el numeral 11, artículo 23, del Decreto Ley 588 de 2017, confiere al Pleno de la CEV la competencia para reglamentar el procedimiento de composición, designación, funcionamiento y duración del Comité de Seguimiento y Monitoreo. La Sala reitera que el Presidente de la República tiene la responsabilidad de preservar y restablecer el orden público (Art. 189.4 C.P.), lo que supone garantizar la puesta en marcha de los mecanismos del SIVJRNR diseñados a través del Acto Legislativo 01 de 2017 y desarrollados mediante la correspondiente legislación. Es claro, sin embargo, que dada la diversidad de mecanismos, instituciones y entes que comportan el modelo de justicia transicional adoptado, la reglamentación de medidas legislativas específicas puede requerir cierta experticia, en orden de asegurar el cumplimiento de los fines con los cuales fueron concebidos.

En este sentido, a juicio de la Corte, en el presente asunto la delegación de la potestad reglamentaria sobre diversos aspectos del Comité de Seguimiento y Monitoreo se realiza en un órgano que, por su especialidad y experiencia, se encuentra en condiciones de establecer normas idóneas y precisas, para el logro de los objetivos de esa institución. La misión fundamental del Comité, en los términos del artículo 32 del Decreto Ley examinado, es verificar el cumplimiento de las recomendaciones de la CEV. A partir del conocimiento que llegan a tener de las causas y contextos de surgimiento y persistencia del conflicto, así como de los patrones más emblemáticos de victimización y los sectores de víctimas mayormente impactados, las comisiones de la verdad formulan recomendaciones en el informe final.

En el marco anterior, son también las comisiones y, en concreto, la CEV, la entidad que posee la competencia técnica y la experticia necesaria para determinar, de un lado, la composición y mecanismo de selección del Comité que, de acuerdo con el inciso 2, artículo 32, del Decreto Ley 588 de 2017, deberá estar integrado por representantes de distintos sectores de la sociedad, incluyendo organizaciones de víctimas y de derechos humanos, entre otras. En la conformación de este órgano y sus ingredientes más relevantes de representatividad, así como, por ejemplo, en la necesidad de afirmar ciertos sectores de víctimas, es fundamental la experiencia recogida sobre efectos desproporcionados de la violencia armada en determinados grupos poblacionales o acerca de causas de las hostilidades asociadas a déficits históricos de participación.

De otro lado, aspectos como la duración y el funcionamiento del Comité también se encuentran intrínsecamente ligados al conocimiento previo sobre los rasgos de las hostilidades y los fines últimos con los cuales fueron diseñadas las recomendaciones. La definición del término prudencial que deberá tener el órgano depende de los alcances pretendidos, de los efectos esperados y la eficacia que haya previsto la CEV con la formulación de aquellas. Así mismo, la estructuración de la manera en que funcionará el Comité resultará mucho más óptima si es elaborada por un equipo familiarizado con las maneras de relacionamiento, interacción y colaboración de las entidades estatales, las instituciones privadas, las organizaciones de víctimas, las autoridades judiciales, etc.

En estos términos, a juicio de la Corte, la función del Pleno de la CEV, prevista en el numeral 11, artículo 23, del Decreto Ley 588 de 2017, de reglamentar el procedimiento para la composición, designación, funcionamiento y duración del Comité de Seguimiento al que se refiere el artículo 32 ídem, se inscribe en un uso excepcional de la potestad reglamentaria constitucionalmente permitido, en razón de la especialidad y experticia de la CEV, respecto de la misión última del Comité. Además, los aspectos que a la CEV se le otorga la competencia para reglamentar no han sido previamente definidos por el legislador extraordinario ni tienen tampoco reserva de ley. Debe, en todo caso, clarificarse que el otorgamiento de esas atribuciones deja intactas las facultades de regulación y reglamentación que corresponden al Congreso de la República y el Ejecutivo, respectivamente, las cuales pueden ser ejercidas en cualquier tiempo.

Por último, en la medida en que la eficacia de las recomendaciones incluidas en el informe final tiene el objetivo general de brindar garantías de no repetición y de compensación a favor de las víctimas, conforme al artículo 1 transitorio del Acto Legislativo 01 de 2017, el seguimiento a ellas a través del Comité resulta ajustado a la Constitución y, por ende, también la función del Pleno que se analiza, orientada a ponerla en marcha.” (subrayado fuera del texto).

De acuerdo con lo anterior, la Corte Constitucional en análisis de la viabilidad jurídica respecto a la potestad otorgada a la Comisión de la Verdad para efectos de fijar el funcionamiento del Comité de Seguimiento concluyó que; en principio la facultad reglamentaria es exclusiva del presidente, sin embargo, en casos exclusivos donde se refiera de la expedición de temas particulares y que requieren cierto grado de expertica y conocimiento, podrá encargarse de la determinación del funcionamiento del Comité.

Sobre la obligación del Gobierno nacional con ocasión a la financiación del comité.

Ahora bien, respecto a la obligación en cabeza del Gobierno nacional de garantizar la financiación del Comité de seguimiento contemplado en el artículo 32 del Decreto Ley 588 de 2017, en revisión de la constitucionalidad de la misma la Corte se pronunció:

“308. En materia de recursos destinados a su funcionamiento, el artículo analizado prevé que “el Gobierno nacional garantizará la financiación del comité para el cumplimiento de sus funciones”. Esta norma resulta crucial en términos del seguimiento a las recomendaciones formuladas por la CEV, pues asegura el inicio y la continuidad de las labores del Comité, de su personal y sus gastos de funcionamiento. En este sentido, la disposición resulta también instrumental en la satisfacción de los derechos de las víctimas a la verdad y a las garantías de no repetición (Art. 1 transitorio del Acto Legislativo 01 de 2017), dada la vinculación con estos del cumplimiento efectivo de las recomendaciones cuyo seguimiento se encarga al Comité. En consecuencia, la norma se encuentra en armonía con las disposiciones constitucionales.” (subrayado fuera del texto).”

En virtud del análisis realizado por la Corte, la obligación de garantizar el financiamiento del comité por parte del Gobierno nacional es clara y resulta crucial para efectos de lograr mantener el seguimiento a las recomendaciones realizadas por la Comisión para el Esclarecimiento de la Verdad, la Convivencia y la No Repetición, no obstante sobre la forma en que dará cumplimiento a dicha obligaciones le corresponderá pronunciarse al Ministerio de Hacienda y Crédito público, organismo encargado de las finanzas del Gobierno.

Recordar que dentro de las funciones otorgadas a este Departamento Administrativo de la Función Pública de acuerdo con lo establecido en el Decreto 430 de 2016, le compete formular las políticas generales de Administración Pública, en especial en materias relacionadas con empleo público, la gestión del talento humano, la gerencia pública, el desempeño de las funciones públicas por los particulares, la organización administrativa del Estado, la planeación y la gestión, el control interno, la participación ciudadana, la transparencia en la gestión pública y el servicio al ciudadano, razón por la cual no es de nuestra competencia pronunciarnos sobre temas presupuestales del Gobierno nacional.

Para mayor información respecto de las normas de administración de los empleados del sector público y demás temas competencia de este Departamento Administrativo, me permito indicar que en el link /eva/es/gestor-normativo podrá encontrar conceptos relacionados con el tema, que han sido emitidos por esta Dirección Jurídica.

El anterior concepto se emite en los términos establecidos en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Cordialmente,

ARMANDO LÓPEZ CORTÉS

Director Jurídico

Proyectó: Ana María Naranjo

Revisó y Aprobó: Armando López C.

11602.8.4

NOTAS DE PIE DE PÁGINA

1. Decreto Ley 588 de 2017 “Por el cual se organiza la Comisión para el Esclarecimiento de la Verdad, la Convivencia y la no Repetición”

2. Constitución Política “ARTICULO 189. Corresponde al Presidente de la República como Jefe de Estado, Jefe del Gobierno y Suprema Autoridad Administrativa: 11. Ejercer la potestad reglamentaria, mediante la expedición de los decretos, resoluciones y órdenes necesarios para la cumplida ejecución de las leyes.”

3. Decreto 430 de 2016 Por el cual se modifica la estructura del Departamento Administrativo de la Función Pública