*20226000101891*

Al contestar por favor cite estos datos:

Radicado No.: 20226000101891

Fecha: 08/03/2022 08:54:38 a.m.

Bogotá, D.C.,

REFERENCIA: LEY DE GARANTÍAS – REINTEGRO. Procedimiento a seguir con empleada que se encontraba pensionada por invalidez pero que debido a nueva valoración debe reintegrarse y la entidad alega que no es posible hacerlo por las restricciones de la ley de garantías. RADICADO: 20222060097342 del 23 febrero de 2022.

Reciba un cordial saludo.

En atención a su consulta de la referencia, relacionada con el procedimiento a seguir con la empleada que se encontraba pensionada por invalidez pero que debido a nueva valoración debe reintegrarse y la entidad alega que no es posible hacerlo por las restricciones de la ley de garantías y frente a lo cual pregunta si la entidad debe esperar que pase la ley de garantías para reintegrarla y si debe cancelar retroactivamente sus salarios, me permito manifestarle lo siguiente:

Inicialmente es importante destacar que este Departamento en ejercicio de sus funciones contenidas en el Decreto 430 de 2016¹, realiza la interpretación general de las disposiciones legales relacionadas con el empleo público y la administración de personal; sin embargo, no le corresponde la valoración de los casos particulares, no funge como entre de control y carece de competencia para decidir sobre la legalidad de las actuaciones de las entidades del estado y de los servidores públicos, así como tampoco, le compete establecer la forma como las entidades públicas cumplirán las medidas tomadas por las entidades del sistema de seguridad social integral.

Así las cosas, solo es dable realizar una interpretación general de las disposiciones legales relacionadas con la materia de su consulta.

De acuerdo con lo señalado, tenemos que la Corte Constitucional, en relación con el reintegro de un trabajador una vez superada la declaratoria de invalidez laboral, en la sentencia T- 497 de 2009, Magistrado Ponente: Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, dentro de sus consideraciones cita otras sentencias que se han referido al mismo tema. Las cuales, nos permitimos transcribir para su conocimiento y fines pertinentes:

«4.2.4. Procedencia de la acción de tutela para obtener el reintegro

Sin embargo, en la Sentencia T- 050 del 1 de febrero de 2007 consideró la Corporación que quien pierde su derecho a la pensión- en virtud de la recalificación de su estado de invalidez- tiene el derecho a ser reintegrado al cargo que venía desempeñando al momento de su despido. Es por ello que la acción de tutela es el mecanismo idóneo para obtenerlo, al no existir otro medio de defensa judicial efectivo para el efecto. Consideró la Corporación:

“En el presente caso, no encuentra la Sala un mecanismo de defensa judicial del cual pueda disponer el actor para solicitar su reintegro al cargo luego de haber sido pensionado por invalidez, y haber perdido su pensión por recuperar su capacidad laboral. En efecto, no existe norma en el ordenamiento jurídico colombiano que prevea tal situación, razón por la cual la acción de tutela procede de manera directa y definitiva, y se convierte en el medio judicial preferente y sumario para la protección de los derechos fundamentales que aquí se debaten.”

De esta forma, cuando la Junta de Calificación determina que quien percibía una pensión de invalidez, frente a una nueva evaluación, ya no presenta el grado de incapacidad requerido para ser beneficiario de la misma, éste pierde el derecho a continuar percibiendo la pensión de invalidez, pero a su vez nace para él la posibilidad de su reintegro al cargo que venía desempeñando antes de la declaratoria de invalidez.

Sobre el particular, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha sostenido que para quien fue pensionado por invalidez, en principio, nace su derecho al reintegro, pues, se extingue a su vez, el de continuar percibiendo las mesadas pensionales. En este sentido, la Corte ha considerado que a pesar de no proceder la acción de tutela para atacar los actos que extinguieron la pensión, resulta procedente tutelar el reintegro inmediato del trabajador, en aras de proteger el mínimo vital vulnerado por la suspensión intempestiva de su pensión.

Así, en un caso similar al ahora presentado, en la Sentencia T-229 del 9 de mayo de 1994, la Corte examinó el derecho al reingreso de un docente cuando desapareció la incapacidad que dio origen a su pensión de invalidez. Aquí, a pesar de que lo que pretendía el docente era atacar su acto de desvinculación, consideró la Corte que, al haber recuperado su capacidad laboral, lo procedente era su reintegro:

“En el derecho laboral la pensión de invalidez puede suspenderse cuando la evolución clínica es favorable para el paciente. Lo normal es que en los primeros meses la pensión sea provisional, precisamente para tener seguridad de si se justifica o no. Tanto el empleador como la entidad encargada de cubrir la prestación se supone que estarán atentos para ver si debe o no continuarse con el pago de la pensión de invalidez. Lo lógico es que al conocer el nominador el dictamen médico, proceda a reinstalar al docente. El nominador es el Alcalde Municipal. Este funcionario tiene que responder por los actos que tengan que ver con el personal docente. Si el Alcalde, por motivos razonables no puede reinstalar inmediatamente al docente, éste no pierde entre tanto el derecho a la asistencia social (…). Lo anterior no impide que el trabajador pueda solicitar su reintegro y el reajuste de su salario, puesto que la omisión de la Administración lo está perjudicando.”

Posteriormente, en la Sentencia T-356 del 9 de agosto de 1995, la Corte estudió el caso de una acción de tutela presentada por una servidora pública, empleada de la gobernación del Valle del Cauca, con más de 19 años al servicio de la entidad, quien fue pensionada por invalidez, y a quien posteriormente le fue extinguida esta prestación con base en la valoración. La accionante solicitaba que no se le suspendiera el pago la pensión de invalidez. En este caso, si bien el Tribunal consideró que la controversia frente a los dictámenes médicos no podía dilucidarse mediante la acción de tutela, se amparó el derecho a la reubicación laboral. En tal sentido consideró lo siguiente:

“Una respuesta racional, basada en la obvia circunstancia de que el retiro del trabajo no ha sido voluntario, sería la siguiente: cuando el inválido se recupera para su trabajo habitual, tiene derecho a su reincorporación porque entran en juego tres principios constitucionales: el orden justo (Preámbulo de la Carta), el Estado social de derecho (art. 1º C.P.) y la protección al trabajo (art. 53 C.P.). Es que, si el inválido recupera en todo o en parte su capacidad y ello es constatado en la revisión médica, legalmente practicada, y, por consiguiente, hay un cambio en la calificación de la incapacidad del trabajador, entonces, se reabre para éste la perspectiva de ser readmitido en el puesto de trabajo del cual fue alejado por fuerza mayor (la invalidez sobreviviente). No hacerlo significaría que una calamidad (la enfermedad) se convertiría en razón suficiente para dislocar el derecho al trabajo, esto no es justo ni compatible con el Estado Social de Derecho (…)

De la misma manera, en la providencia T-473 del 20 de junio de 2002 la Corte concedió el amparo luego de determinar que en cuanto a que la actora tiene derecho a ser reintegrada, para la Sala, en principio, no existe la menor duda, pues, no sólo con base a los principios expuestos en las sentencias citadas en el anterior punto, referidas al orden justo, al Estado Social de Derecho, al derecho al trabajo, a la dignidad de la persona, además de razones de equidad, sino al hecho innegable de que la Empresa Telecom tiene dentro del Estatuto Especial de Personal de Telecom, contemplada esta situación. Es decir, en Telecom existe, dentro de sus normas internas, la posibilidad de emplear nuevamente a quien ya no presenta invalidez laboral. Y, aunque es claro que el derecho al reingreso no es absoluto, cuando la Empresa niega el reintegro solicitado, tiene la obligación de motivar su decisión.

En aquella oportunidad la Corte precisó que conforme a la protección al trabajo establecida por los Artículos 25 y 53 de la Constitución Política, “la cual incluye el derecho a la estabilidad laboral, la revinculación de la actora a un puesto de trabajo en Telecom, como consecuencia de haber desaparecido la causa por la cual se desvinculó inicialmente, es decir, por haber cesado la invalidez que temporalmente la aquejó, no puede traer como consecuencia una revinculación laboral precaria o aparente, sólo para darle cumplimiento formal al fallo, sino que, necesariamente, tal revinculación habría de hacerse con garantía de estabilidad a la trabajadora, de conformidad a la ley, y sin menoscabo del derecho constitucional que se protege.”

En conclusión, la jurisprudencia de la Corte ha fijado como criterio general el de la protección de quien ha superado su estado de invalidez, para revincularse en el medio laboral del que había salido a causa de la misma.

Adicionalmente, la sentencia T-050 de 2007 proferida por la Corte Constitucional, en la cual se refirió al tema, en los siguientes términos:

“PENSION DE INVALIDEZ-No siempre constituye una situación jurídica consolidada.

Sobre la pensión de invalidez, la Corte Constitucional ha señalado que cuando la entidad de previsión social reconoce el derecho de una persona a percibirla, tanto el beneficiado, como el empleador y la entidad que le corresponda hacer el pago, entienden que no se está ante una situación jurídica consolidada, sino, todo lo contrario, sujeta a cambios, por ser susceptible de revisiones periódicas, con el fin de ratificar, modificar o dejar sin efectos el dictamen que sirvió de fundamento para obtener su reconocimiento en razón de los cambios que se presenten en la evolución de la invalidez. De esta forma, cuando la Junta de Calificación determina que quien percibía una pensión de invalidez, frente a una nueva evaluación, ya no presenta el grado de incapacidad requerido para ser beneficiario de la misma, éste pierde el derecho a continuar percibiendo la pensión de invalidez, pero a su vez nace para él la posibilidad de ser reintegrado en el cargo que venía desempeñando antes de la declaratoria de invalidez.

De esta forma, cuando la Junta de Calificación determina que quien percibía una pensión de invalidez, frente a una nueva evaluación, ya no presenta el grado de incapacidad requerido para ser beneficiario de la misma, éste pierde el derecho a continuar percibiendo la pensión de invalidez, pero a su vez nace para él la posibilidad de ser reintegrado en el cargo que venía desempeñando antes de la declaratoria de invalidez.”

DERECHO AL TRABAJO-Derecho al reintegro laboral cuando se extingue causa de invalidez no es absoluto.

La jurisprudencia de la Corte, ha fijado como criterio general el de la protección de quien ha dejado de ser invalido, para revincularse en el medio laboral del que había salido a causa de la invalidez. Sin embargo, este derecho no es absoluto, por cuanto (i) el empleador debe establecer si la capacidad y la competencia del declarado no inválido, a su juicio, son satisfactorias, de acuerdo con el examen médico que se realice, (ii) en el caso de los servidores públicos hay que tener en cuenta que debe existir la vacante, ya que las nóminas se rigen por normas legales. No obstante, de no existir la vacante, la entidad deberá dar preferencia absoluta para su readmisión en la primera vacante que se produzca dentro de las condiciones de categoría y salario en las que se encontraba antes de su declaratoria de invalidez, (…) En todo caso, cuando no es posible la revinculación en el cargo, el empleador debe justificar la decisión correspondiente.

Lo anterior significa, de acuerdo con la Corte Constitucional, que, en caso de revisión de la pensión de invalidez, en virtud de la rehabilitación de la persona que deja de tener el grado de invalidez requerido para la pensión, habrá lugar a la pérdida de la misma y nace, por tanto, la posibilidad de que la persona sea reintegrada en el cargo que venía desempeñando antes de la declaratoria de invalidez. En el caso de no existir la vacante, la entidad deberá dar preferencia absoluta para su readmisión en la primera vacante que se produzca dentro de las condiciones de categoría y salario en las que se encontraba antes de su declaratoria de invalidez.

Con fundamento en lo expuesto, en criterio de esta Dirección Jurídica, el reintegro a laborar es posible, si la enfermedad que dio origen a la pensión de invalidez ha disminuido en un porcentaje inferior al 50%, caso en el cual la entidad debe proceder a reintegrar al empleado en el cargo que venía desempeñando antes de la declaratoria de invalidez. De no existir este, se deberá dar preferencia absoluta para su readmisión en la primera vacante que se produzca dentro de las condiciones de categoría y salario percibidas con anterioridad al retiro del servicio producto de la pensión de invalidez.

En este orden de ideas y dando respuesta puntual a su interrogante, usted podrá acudir a la vía judicial con el fin de que la jurisdicción competente estudie su situación particular y defina si es posible su reintegro en vigencia de la ley de garantías y a quien correspondería el reconocimiento de los salarios dejados de percibir.

Por último, para mayor información respecto de las normas de administración de los empleados del sector público, las inhabilidades e incompatibilidades aplicables a los mismos; así como la normatividad que ha emitido el Gobierno Nacional a propósito de la emergencia ocasionada por el covid – 19, me permito indicar que en el link /eva/es/gestor-normativo y https://coronaviruscolombia.gov.co/Covid19/index.html podrá encontrar conceptos y normativa relacionados con el tema.

El anterior concepto se imparte en los términos del artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Cordialmente,

ARMANDO LÓPEZ CORTES

Director Jurídico

Maia Borja/HHS.

11602.8.4

NOTAS DE PIE DE PÁGINA

1.Por el cual se modifica la estructura del Departamento Administrativo de la Función Pública