*20226000207641*

Al contestar por favor cite estos datos:

Radicado No.: 20226000207641

Fecha: 06/06/2022 03:55:16 p.m.

Bogotá D.C.

REF: EMPLEO. Empleados provisionales. RAD. 20229000197842 del 11 de mayo de 2022.

En atención a la solicitud de referencia, donde se consulta: 1) ¿Los empleados públicos vinculados mediante provisionalidad de un cargo con vacante temporal tienen la asignación salarial del funcionario al que se encuentra remplazando de forma temporal?, de igual forma 2.¿Si los empleados públicos vinculados mediante provisionalidad tienen derecho a los beneficios del pacto o convención colectiva si la hubiere?

Sobre el primer interrogante, el Decreto 1083 de 2015, Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector de Función Pública, establece:

ARTÍCULO 2.2.5.3.3. Provisión de vacancias temporales en empleos de carrera. De acuerdo con lo establecido en la Ley 909 de 2004, en caso de vacancias temporales los empleos de carrera podrán ser provistos mediante nombramiento provisional cuando no fuere posible proveerlos por medio de encargo con servidores públicos de carrera, por el término que duren las situaciones administrativas que las originaron.

Tendrá el carácter de provisional la vinculación del empleado que ejerza un empleo de libre nombramiento y remoción que en virtud de la ley se convierta en cargo de carrera. El carácter se adquiere a partir de la fecha en que opere el cambio de naturaleza del cargo, el cual deberá ser provisto teniendo en cuenta el orden de prioridad establecido en el presente título, mediante acto administrativo expedido por el nominador.

Por su parte, la Ley 1960 de 2019, «Por el cual se modifican la Ley 909 de 2004, el Decreto Ley 1567 de 1998 y se dictan otras disposiciones, modificatoria del artículo 24 de la Ley 909 de 2004, regula la provisión transitoria de los empleos mediante encargo, así:

ARTÍCULO 1. El artículo 24 de la Ley 909 de 2004, quedará así:

ARTÍCULO 24. Encargo. Mientras se surte el proceso de selección para proveer empleos de carrera administrativa, los empleados de carrera tendrán derecho a ser encargados en estos si acreditan los requisitos para su ejercicio, poseen las aptitudes y habilidades para su desempeño, no han sido sancionados disciplinariamente en el último año y su última evaluación del desempeño es sobresaliente.

En el evento en que no haya empleados de carrera con evaluación sobresaliente, el encargo deberá recaer en quienes tengan las más altas calificaciones descendiendo del nivel sobresaliente al satisfactorio, de conformidad con el sistema de evaluación que estén aplicando las entidades. Adicionalmente el empleado a cumplir el encargo deberá reunir las condiciones y requisitos previstos en la ley.

El encargo deberá recaer en un empleado que se encuentre desempeñando el cargo inmediatamente inferior de la planta de personal de la entidad.

(...)

En caso de vacancia definitiva el encargo será hasta por el término de tres (3) meses, prorrogable por tres (3) meses más, vencidos los cuales el empleo deberá ser provisto en forma definitiva.

PARÁGRAFO 1. Lo dispuesto en este artículo se aplicará para los encargos que sean otorgados con posteridad a la vigencia de esta ley.

PARÁGRAFO 2. Previo a proveer vacantes definitivas mediante encargo o nombramiento provisional, el nombramiento o en quien este haya delegado, informara la existencia de la vacante a la Comisión Nacional del Servicio Civil a través del medio que esta indique.

De acuerdo con la normativa expuesta, en el caso de vacancia temporal o definitiva en los cargos de carrera, los mismos podrán ser provistos de manera provisional por el tiempo que duren aquellas situaciones cuando no fuere posible proveerlos mediante encargo con empleados públicos de carrera administrativa.

En conclusión y para dar respuesta a su interrogante en concreto, es viable establecer que el empleado público en provisionalidad una vez posesionado en el cargo, adquiere el derecho de reconocimiento y pago de los elementos salariales y prestacionales propios del empleo que se encuentra desempeñando, salvo que su titular lo esté percibiendo o se trate de una simple asignación de funciones.

Sobre el segundo interrogante, es pertinente precisar que mientras los empleados públicos se vinculan a la administración a través de una relación legal y reglamentaria, los trabajadores oficiales lo hacen mediante contrato de trabajo que se rige por normas especiales. Consecuencia de dicha diferenciación es que, bajo la legislación actual, los trabajadores oficiales están autorizados para negociar convenciones colectivas de trabajo, destinadas a mejorar los privilegios mínimos consignados en la ley, mientras que los empleados públicos no poseen tal privilegio, no obstante estar autorizados para conformar sindicatos.

Ahora bien, las convenciones colectivas son “definidas por la ley como aquellas que se celebran entre uno o varios patronos (empleadores) o asociaciones patronales, por una parte, y uno o varios sindicatos o federaciones sindicales de trabajadores, por la otra, para fijar las condiciones que regirán los contratos de trabajo durante su vigencia (art. 467 del C.S. del T), tienen su basamento en el artículo 55 de la Carta Política.

Una de las diferencias fundamentales entre los empleados públicos y los trabajadores oficiales, consiste en que mientras los primeros no pueden presentar pliegos de peticiones ni celebrar convenciones colectivas, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 416 al organizarse en sindicatos de trabajadores del sector privado, estando autorizados para presentar y tramitar sus pliegos de peticiones, aun cuando no puedan declarar o hacer huelga (ibídem, art. 374). De manera que los trabajadores oficiales, y sólo ellos, mediante convenciones colectivas podrán mejorar sus condiciones de trabajo y el “mínimo” de prestaciones sociales que les determinan la ley en desarrollo del artículo 150, numeral 19, letra f, de la Constitución; lo cual significa que “cualquier derecho o prerrogativa que se convenga, sólo es admisible en tanto resulte paralelo o complementario a los de la ley”

(...)”.

De lo anteriormente señalado, se concluye que solamente aquellos funcionarios que se encuentran vinculados como trabajadores oficiales tienen derecho a beneficiarse de la convención colectiva, los empleados públicos no pueden beneficiarse de dicha convención, ya que ésta no es extensible a los empleados públicos, por lo tanto, los empleados públicos vinculados en provisionalidad no tendrán derecho obtener los beneficios de las convenciones o pactos colectivos existentes dentro de la entidad.

En caso de requerir información adicional respecto de las normas de administración de los empleados del sector público y demás temas competencia de este Departamento Administrativo puede ingresar a la página web de la entidad, al enlace /eva/es/gestor-normativo, en el que podrá encontrar conceptos relacionados con el tema, que han sido emitidos por esta Dirección Jurídica.

El anterior concepto se emite en los términos establecidos en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Cordialmente,

ARMANDO LÓPEZ CORTES

Director Jurídico

Proyecto: María Laura Zocadagui

Reviso: Harold Herreño

Aprobó: Armando Lopez C

11602.8.4