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Radicado No.: 20226000225651

Fecha: 21/06/2022 04:51:55 p.m.

Bogotá, D.C.,

REFERENCIA: EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO â¿ Gerente â¿ Reelección por evaluación insatisfactoria - RADICACIÓN: 20222060308342 del 3 de junio de 2022.

En atención a la comunicación de la referencia remitida a este Departamento Administrativo por la oficina Asesora Jurídica de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, mediante la cual solicita: “Mediante la presente me permito solicitar un concepto teniendo en cuenta las siguientes consideraciones: 1. Una gerente de una Empresa Social del Estado fue separada del cargo por calificación insatisfactoria de la superintendencia de Salud, por no haber presentado plan de Gestión dentro de los términos de Ley, 2. Se abrió una nueva convocatoria para escoger en propiedad a una nueva gerente para el periodo que hacía falta por terminar. 3. La persona que había ocupado el cargo de gerente volvió a concursar acreditando todos los requisitos para ocupar el cargo. ¿Puede el nominador nombrar nuevamente a la gerente en el mismo periodo en el que fue separada del cargo, teniendo en cuenta que volvió a concursar como los demás aspirantes y acreditó los requisitos?”, me permito manifestar lo siguiente:

Inicialmente es importante destacar que este Departamento en ejercicio de sus funciones contenidas en el Decreto 430 de 2016, realiza la interpretación general de las disposiciones legales relacionadas con el empleo público y la administración de personal; sin embargo, no le corresponde la valoración de los casos particulares, y carece de competencia para ordenar el reconocimiento de derechos; tampoco funge como ente de control ni es el competente para decidir sobre la legalidad de las actuaciones de las entidades del estado o de los servidores públicos; así mismo, no le corresponde decidir si una persona incurrió o no en causal de inhabilidad, competencias atribuidas a los jueces de la república.

Así las cosas, solo es dable realizar una interpretación general de las disposiciones legales relacionadas con la materia de su consulta. Al respecto, es importante mencionar que la Ley 1122 de 2007, Por la cual se hacen algunas modificaciones en el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones, establece:

«ARTÍCULO 28. DE LOS GERENTES DE LAS EMPRESAS SOCIALES DEL ESTADO.

(...)

Los Gerentes de las Empresas Sociales del Estado podrán ser reelegidos por una sola vez, cuando la Junta Directiva así lo proponga al nominador, siempre y cuando cumpla con los indicadores de evaluación conforme lo señale el Reglamento, o previo concurso de méritos.».

De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 28 de la Ley 1122 de 2007, los Gerentes de las Empresas Sociales del Estado podrán ser reelegidos por una sola vez, cuando la Junta Directiva así lo proponga al nominador, siempre y cuando cumpla con los indicadores de evaluación conforme lo señale el reglamento.

La Corte Constitucional mediante Sentencia C-777 de 2010 analizó si la expresión “o previo concurso de mérito” contenida en el inciso segundo del artículo 28 de la Ley 1122 de 2007 por el hecho de prohibir la reelección indefinida de los Gerentes de las ESE cuando mediaba un concurso público de méritos vulneraba el derecho fundamental de acceder a un cargo público en condiciones de igualdad.

En esta ocasión concluyó la constitucionalidad de la expresión, toda vez que tal fórmula se encontraba dentro del amplio margen de configuración del Legislador que, por un lado, permitía al buen gestor volver a asumir el cargo y, por otro, contemplaba la posibilidad de que otras personas pudieran acceder a cargos públicos mediante concurso abierto. Además, sostuvo que existía la posibilidad de que la reelección indefinida se prestara para corrupción administrativa, sin que existiera evidencia que demostrara que tal práctica garantizaba determinados índices de eficiencia, eficacia y moralidad pública.

La sentencia reiteró que el amplio margen de configuración del Legislador en la organización de las Empresas Sociales del Estado le permite establecer lo atinente a la elección, período, faltas temporales y absolutas, así como el régimen de inhabilidades e incompatibilidades, para los gerentes o directores de las ESE e igualmente que el Legislador podía fijar criterios objetivos en el proceso de selección de funcionarios destinados a ocupar cargos de libre nombramiento y remoción, pero debía sujetarse a los mismos y a la Constitución.

Ahora bien, a partir de la vigencia del artículo 20 de la Ley 1797 de 2016, se faculta al Presidente de la República, a los Gobernadores y los Alcaldes, para que dentro de los tres (3) meses siguientes a su posesión, adelanten los nombramientos de los Gerentes o Directores de Empresas Sociales del Estado, previa verificación del cumplimiento de los requisitos del cargo establecidos en las normas correspondientes y evaluación de las competencias que señale el Departamento Administrativo de la Función Pública, para un período institucional de cuatro (4) años, el cual empezará con la posesión y culminará tres (3) meses después del inicio del período institucional del respectivo nominador; y solo podrán ser retirados dentro de dicho período por evaluación insatisfactoria del plan de gestión según las normas reglamentarias, por destitución o por orden judicial, sin afectar la vigencia del artículo 28 de la Ley 1122 de 2007, que establece que los Gerentes de las Empresas Sociales del Estado podrán ser reelegidos por una sola vez.

Conforme a lo expuesto, en criterio de esta Dirección Jurídica, se considera procedente la reelección del Gerente de una ESE, por cuanto la reelección en el mismo es por una sola vez, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 28 de la Ley 1122 de 2007.

Para el caso de las entidades del nivel territorial, el Decreto 052 de 2016, «Por el cual se reglamenta la reelección por evaluación de los Gerentes de las Empresas Sociales del Estado del orden territorial», establece lo siguiente:

«ARTÍCULO 1. Reelección por evaluación de los Gerentes de las Empresas Sociales del Estado del orden territorial. Para efectos de lo previsto en el artículo 28 de la Ley 1122 de 2007, la evaluación que tendrá en cuenta la Junta Directiva de la Empresa Social del Estado para proponer la reelección del gerente será la última que se haya realizado al cumplimiento del plan de gestión durante el período para el cual fue nombrado, siempre que la misma sea satisfactoria y se encuentre en firme».

ARTÍCULO 2. Plazos para la reelección por evaluación del Gerente de la Empresa Social del Estado del nivel territorial. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes del inicio del período del respectivo gobernador o alcalde, la Junta Directiva si así lo decide, deberá proponer al nominador la reelección, lo cual deberá contar en el acta de la sesión correspondiente, que deberá remitirse junto con la última evaluación del plan de gestión, la cual deberá ser satisfactoria y estar en firme y corresponder al período para el cual fue nombrado.

El jefe de la entidad territorial, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, deberá decidir si acepta o niega la reelección. En caso de aceptar, el nominador dentro de los quince (15) días calendario siguientes, deberá designar en el cargo de gerente o director a quien haya sido reelegido y en caso de negarla, deberá solicitar a la Junta Directiva que proceda a convocar el respectivo concurso de méritos.

PARÁGRAFO TRANSITORIO. Para el periodo 2016-2020 se deberá adelantar el anterior trámite, dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la expedición del presente acto administrativo».

(Subrayas fuera del texto)

De acuerdo a lo anterior, frente a los Gerentes territoriales, el artículo 1° del Decreto 052 de 2016 dispuso que para efectos de lo previsto en el artículo 28 de la Ley 1122 de 2007, la evaluación que tendrá en cuenta la Junta Directiva de la Empresa Social del Estado para proponer la reelección del gerente será la última que se haya realizado al cumplimiento del plan de gestión durante el período para el cual fue nombrado, siempre que la misma sea satisfactoria y se encuentre en firme.

Señala el artículo 2 del Decreto 052 de 2016, la evaluación insatisfactoria de los planes de gestión que presente el Director o Gerente de una ESE será causal de su retiro para lo cual se deberá adelantar el proceso que establece la Ley 1438 de 2011.

Así las cosas, para abordar el tema de consulta, si bien un exgerente de una ESE puede ser reelegido por una sola vez cuando la Junta Directiva así lo proponga al nominador, se tiene entonces que, si dicha junta Directiva decide proponer al nominador la reelección, deberá contar con el acta de la sesión correspondiente y con la última evaluación del plan de gestión de dicho gerente, la cual deberá ser satisfactoria, estar en firme y corresponder al período para el cual fue nombrado.

En consecuencia, como es requisito para reelegir a Gerentes de las Empresas Sociales del Estado del orden territorial que la última evaluación del plan de gestión sea satisfactoria, no podrá postularse y resultar ser elegido un exgerente del orden territorial al que retiraron del servicio por evaluación insatisfactoria de su plan de gestión.

Para mayor información respecto de las normas de administración de los empleados del sector público; así como las inhabilidades e incompatibilidades aplicables a los mismos, me permito indicar que en el link /eva/es/gestor-normativo podrá encontrar conceptos relacionados con el tema, que han sido emitidos por esta Dirección Jurídica.

El anterior concepto se emite en los términos establecidos en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Cordialmente,

ARMANDO LÓPEZ CORTES

Director Jurídico

Proyectó: Andrea Carolina Ramos

Revisó: Harold Herreño

Aprobó: Armando López Cortes

11602.8.4

NOTAS DE PIE DE PÁGINA

1. Por el cual se modifica la estructura del Departamento Administrativo de la Función Pública.