*20226000182761*

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Radicado No.: 20226000182761

Fecha: 18/05/2022 10:25:44 a.m.

Bogotá D.C.

REFERENCIA: LEY DE GARANTÍAS. Provisión de empleos. RADICACIÓN: 20222060178852 del 27 de abril de 2022.

En atención a su comunicación de la referencia, mediante la cual consulta:

“Con el fin de solicitar se me informe y aclare si durante la vigencia de la "Ley de Garantías - Ley 996 de 2005":

¿Puede una entidad pública distrital despedir empleados en provisionalidad, para reemplazarlos con nombramientos de carrera administrativa surtidos mediante concurso? Esto no es ilegal debido a lo estipulado en Artículo 32, Articulo 38 y demás aplicables de acuerdo con la norma que hablan de las restricciones en modificación de nómina?

y ser despedidos a pesar de ser cabezas de familia y manifestarlo a su empleador mediante solicitud de amparo?

Adicionalmente a lo anterior, Los empleados provisionales al ser desvinculados, pueden ser vinculados nuevamente en cargos temporales de forma inmediata, por necesidad del servicio o por la solicitud de amparo al ser cabezas de familia?”

Me permito dar respuesta en los siguientes términos:

Sobre el particular la ley 996 del 24 de noviembre de 2005, (Ley de Garantías), que tiene por objetivo garantizar la transparencia en los comicios electorales, y limitar la vinculación y la contratación pública en las entidades de la Rama Ejecutiva, para el efecto señala las siguientes disposiciones:

“ARTÍCULO 32. Vinculación a la nómina estatal. Se suspenderá cualquier forma de vinculación que afecte la nómina estatal, en la Rama Ejecutiva del Poder Público, durante los cuatro (4) meses anteriores a la elección presidencial y hasta la realización de la segunda vuelta, si fuere el caso. Se exceptúan de la presente disposición, los casos a que se refiere el inciso segundo del artículo siguiente.

ARTÍCULO 33. Restricciones a la contratación pública. Durante los cuatro (4) meses anteriores a la elección presidencial y hasta la realización de la elección en la segunda vuelta, si fuere el caso, queda prohibida la contratación directa por parte de todos los entes del Estado.

Queda exceptuado lo referente a la defensa y seguridad del Estado, los contratos de crédito público, los requeridos para cubrir las emergencias educativas, sanitarias y desastres, así como también los utilizados para la reconstrucción de vías, puentes, carreteras, infraestructura energética y de comunicaciones, en caso de que hayan sido objeto de atentados, acciones terroristas, desastres naturales o casos de fuerza mayor, y los que deban realizar las entidades sanitarias y hospitalarias. (Subraya fuera de texto)

(...)

ARTÍCULO 38. PROHIBICIONES PARA LOS SERVIDORES PÚBLICOS. A los empleados del Estado les está prohibido:

(...)

La nómina del respectivo ente territorial o entidad no se podrá modificar dentro de los cuatro (4) meses anteriores a las elecciones a cargos de elección popular, salvo que se trate de provisión de cargos por faltas definitivas, con ocasión de muerte o renuncia irrevocable del cargo correspondiente debidamente aceptada, y en los casos de aplicación de las normas de carrera administrativa. (Subraya fuera de texto)

La Corte Constitucional en la Sentencia C-1153 de 2005¹, respecto a las prohibiciones consagradas en el artículo 38 de la Ley de Garantías Electorales, señaló:

“Por último, la Sala también encuentra ajustada a la Carta la prohibición de modificar la nómina de los entes territoriales que dirijan o en los cuales participen Gobernadores, Alcaldes, Secretarios, Gerentes y directores de Entidades Descentralizadas del orden municipal, departamental o distrital durante los cuatro meses anteriores a las elecciones a cargos de elección popular, pues esto garantiza que no se utilice como medio para la campaña electoral en la cual pueden llegar a participar los funcionarios públicos autorizados por la Carta para actuar en política y, por tanto, promueve la transparencia del actuar administrativo.

Ahora bien, las excepciones a esta prohibición, consignadas en el inciso cuarto del parágrafo, respetan el equilibrio que debe existir entre la guarda de la moralidad administrativa y la eficacia de la administración, a través de la autorización de vincular en nómina (a) cuando se trate de proveer cargos por faltas definitivas derivada de muerte o renuncia y (b) los cargos de carrera administrativa.

En efecto, si se trata de proveer un cargo por necesidad del servicio, toda vez que quien lo desempeñaba no está en capacidad de seguirlo haciendo, es claro que la vinculación no se tratará de un cargo creado ad hoc en épocas de campaña, sino de una necesidad permanente de la administración que no puede dejar de ser satisfecha por encontrarse en periodo de campaña. De otra parte, si con la prohibición de modificación de nómina pretende evitar la vulneración de la moralidad administrativa, las vinculaciones que se presenten aplicando las normas de carrera administrativa serán admisibles por todas las garantías de transparencia y objetividad que deben rodear el régimen de carrera.” (Negrilla y subrayado por fuera del texto original).

Por su parte, el Consejo de Estado en Concepto Número 1.839 de julio 26 de 2007, Consejero Ponente: Gustavo Aponte Santos respecto al Alcance de la prohibición contenida en el parágrafo del Artículo 38 de la Ley 996 de 2005 de modificar la nómina en entidades del Estado del orden territorial, señalo:

III. Alcance de las excepciones a las prohibiciones temporales consagradas en el último inciso del parágrafo del artículo 38 de la ley 996 de 2005.

En virtud a lo dispuesto en el último inciso del parágrafo del artículo 38 de la ley estatutaria de garantías electorales, la nómina del respectivo ente territorial o entidad no se podrá modificar dentro de los cuatro (4) meses anteriores a las elecciones a cargos de elección popular, salvo en dos casos:

- La provisión de cargos por faltas definitivas, con ocasión de muerte o renuncia irrevocable del cargo correspondiente debidamente aceptada, y

- Aplicación de las normas de carrera administrativa.

Estas excepciones desde una perspectiva constitucional son razonables, en la medida en que los nombramientos que la ley autoriza realizar se fundamentan en hechos objetivos: la renuncia irrevocable o la muerte del servidor que se reemplaza. Se trata entonces de una autorización que por vía de excepción permite proveer un cargo en razón a la necesidad del servicio, toda vez que quien lo desempeñaba no está en capacidad de seguirlo haciendo.

Siendo, las normas que consagran prohibiciones o limitaciones al ejercicio de un derecho o de las funciones atribuidas por ley a un servidor público, de aplicación restrictiva, en opinión de esta Sala, no es viable extender su aplicación a casos no contemplados en el artículo 38 de la ley de garantías.” (Subrayado por fuera del texto original).

Igualmente, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado en concepto con radicación No. 1.985 (11001-03-06-000-2010-00006-00) del 4 de febrero de 2010, Consejero Ponente: Enrique José Arboleda Perdomo, señaló:

“Se tiene pues que, tratándose de las campañas presidenciales, la prohibición de hacer vinculaciones en la nómina, bajo cualquier forma, rige para la rama Ejecutiva, esto es, aplica a las autoridades nominadoras de los sectores central y descentralizado del nivel nacional y de las entidades territoriales y sus entidades descentralizadas; para sus efectos, es indiferente que en la respectiva campaña presidencial participen como candidatos, el Presidente o el Vicepresidente de la república en ejercicio, pues los artículos 32 y 33 no distinguen entre estas situaciones.

“Las excepciones establecidas en los artículos 32 y 33 en comento, guardan relación, exclusivamente, con algunos servicios públicos que por su naturaleza no admiten postergaciones en la atención de sus necesidades de personal, bienes y servicios; en estos preceptos no se establece condición alguna relacionada con las causales de retiro del servicio de los servidores que eran titulares de los empleos vacantes.

Ello significa que durante las campañas presidenciales los organismos y entidades nacionales y territoriales, de la Rama Ejecutiva, con funciones atinentes a la defensa y seguridad del Estado, las entidades sanitarias y hospitalarias, y los responsables de la educación y las infraestructuras vial, energética y de comunicaciones en los solos eventos taxativamente señalados en el inciso segundo del artículo 33, pueden proveer sus vacantes sin considerar la causal de retiro de los servidores que desempeñaban el cargo y que generan vacantes.” (Subrayado fuera de texto)

De lo anterior que, los destinatarios de las restricciones del artículo 32 de la Ley 996 de 2005 son las entidades que conforman la Rama Ejecutiva del Poder Público, en ese sentido, está prohibida la provisión de cargos, salvo que se trate de solventar situaciones tales como renuncia, licencia o muerte que sean indispensables para el cabal funcionamiento de la Administración Pública, o cuando se trate de la designación de servidores públicos en cargos de carrera por el sistema de concurso público de méritos. En esos casos, de conformidad con lo señalado por la Corte Constitucional, la vinculación no se tratará de un cargo creado ad hoc en épocas de campaña, sino de una necesidad permanente de la administración que no puede dejar de ser satisfecha por encontrarse en periodo de campaña.

Así las cosas, para efectos de dar respuesta puntual a su primer interrogante, se permite indicar esta Dirección que en el marco de las excepciones dadas por la norma se encuentra la de cuando se trate del nombramiento de los empleados que accedieron a dicho empelo a través del respectivo concurso de mérito; en ese punto es importante referirse que dentro de las funciones otorgadas al Departamento Administrativo de la Función Pública por el Decreto 430 de 2016, no es de nuestra competencia pronunciarnos sobre la legalidad de las acciones que realicen las entidades, por lo que le corresponde al interesado en el evento que lo considere pertinente adelantar gestiones ante la Procuraduría General de la Nación o en su defecto los Jueces de la República.

Ahora bien, con ocasión a su segundo interrogante, es preciso mencionar que el artículo 125 de la constitución es claro al determinar que el acceso a los empleos públicos por regla general será a través del sistema de mérito.

“ARTÍCULO 125. Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley.

Los funcionarios, cuyo sistema de nombramiento no haya sido determinado por la Constitución o la ley, serán nombrados por concurso público.

El ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se harán previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes.”

(...)” (Subrayado fuera del texto).

De conformidad con lo anterior, la provisión definitiva de los empleos públicos de carrera debe hacerse mediante concurso de mérito. Este se considera un óptimo instrumento para la provisión de cargos públicos basado en criterios meritocráticos y constituye uno de los ejes determinantes de la Constitución Política de 1991, en especial por su relación estrecha con el principio de acceso a desempeño de cargos públicos, la igualdad, la estabilidad y demás garantías contempladas en el artículo 53 de la Carta.

En el mismo sentido, la Ley 909 de 2004², establece:

“ARTÍCULO 29. Concursos. Los concursos para el ingreso y el ascenso a los empleos públicos de carrera administrativa serán abiertos para todas las personas que acrediten los requisitos exigidos para su desempeño.

ARTÍCULO 30. Competencia para adelantar los concursos. Los concursos o procesos de selección serán adelantados por la Comisión Nacional del Servicio Civil, a través de contratos o convenios interadministrativos, suscritos con universidades públicas o privadas o instituciones de educación superior acreditadas por ella para tal fin. Los costos que genere la realización de los concursos serán con cargo a los presupuestos de las entidades que requieran la provisión de cargos. (...)” (Subrayado fuera del texto).

De conformidad con lo anterior, los concursos para proveer los empleos públicos serán abiertos para todas las personas que acrediten los requisitos exigidos para su desempeño y la Comisión Nacional del Servicio Civil es el organismo facultado por la Constitución y la Ley para administrar la carrera administrativa, así como para adelantar los procesos de selección.

En ese orden de ideas, se considera necesario que las personas vinculadas con el Estado con derechos de carrera y que deseen acceder a un nuevo empleo público de carrera administrativa en ascenso y aquellos nombrados en provisionalidad se presenten aquellos concursos abiertos, en los cuales podrán estar todas las personas que acrediten los requisitos exigidos para su desempeño, y de esa forma garantizar los criterios meritocráticos que constituyen uno de los pilares fundamentales del Estado Colombiano.

Bajo estos presupuestos y dando respuesta a su interrogante, esta Dirección jurídica se permite indicar que los empleos que se encuentren vacantes aun cuando estén siendo ocupados por empleados nombrados en provisionalidad deberán ser ofertados, en este punto se debe precisar que los empleados nombrados en provisionalidad y la estabilidad laboral de estos, por lo que ocupa mencionar, lo contemplado por la Corte Constitucional, los empleados nombrado en provisionalidad “gozan de una estabilidad laboral relativa, lo que implica que únicamente pueden ser removidos por causas legales que obran como razones objetivas que deben expresarse claramente en el acto de desvinculación, dentro de las que se encuentra la provisión del cargo que ocupaban, con una persona de la lista de elegibles conformada previo concurso de méritos.”³ En este sentido, la estabilidad laboral relativa de los empleados vinculados en provisionalidad cede ante el mejor derecho de aquellos que supere el curso de méritos correspondiente.

Asimismo, La Corte Constitucional ha reconocido que: “dentro de las personas que ocupan en provisionalidad cargos de carrera, pueden encontrarse sujetos de especial protección constitucional, como las madres y padres cabeza de familia, quienes están próximos a pensionarse y las personas en situación de discapacidad, a los que, si bien por esa sola circunstancia no se les otorga un derecho indefinido a permanecer en ese tipo de vinculación laboral, en virtud del derecho ostentado por las personas que acceden por concurso de méritos, sí surge una obligación jurídico constitucional (art. 13) de propiciarse un trato preferencial como medida de acción afirmativa.”⁴

De lo anterior, en el entendido que la estabilidad laboral de los provisionales ostenta el carácter relativo, es decir, sede ante el mejor derecho de quienes ganaron el respectivo concurso de mérito, tal como lo establece la constitución y la jurisprudencia sobre la materia; por lo que, en el marco de lo anterior, la entidad deberá realizar la respectiva provisión de los empleos con la lista de elegibles en estricto orden.

Sin perjuicio de lo anterior, el decreto 1415 de 2021 señala en su artículo segundo lo siguiente:

“PARÁGRAFO SEGUNDO. Los empleos vacantes en forma definitiva del sistema general de carrera, que estén siendo desempeñados con personal vinculado mediante nombramiento provisional antes de diciembre de 2018 y cuyos titulares a la fecha de entrada en vigencia de la presente Ley le falten tres (3) años o menos para causar el derecho a la pensión de jubilación, serán ofertados por la CNSC una vez el servidor cause su respectivo derecho pensional.

Surtido lo anterior los empleos deberán proveerse siguiendo el procedimiento señalado en la Ley 909 de 2004 y en los decretos reglamentarios. Para el efecto, las listas de elegibles que se conformen en aplicación del presente artículo tendrán una vigencia de tres (3) años.

El jefe del organismo deberá reportar a la CNSC, dentro de los dos (2) meses siguientes a la fecha de publicación de la presente Ley, los empleos que se encuentren en la situación antes señalada.

Para los demás servidores en condiciones especiales, madres, padres cabeza de familia y en situación de discapacidad que vayan a ser desvinculados como consecuencia de aplicación de una lista de elegibles, la administración deberá adelantar acciones afirmativas para que en lo posible sean reubicados en otros empleos vacantes o sean los últimos en ser retirados, lo anterior sin perjuicio del derecho preferencial de la persona que está en la lista de ser nombrado en el respectivo empleo.”

En este orden de ideas, es clara la norma en señalar para los servidores en condiciones especiales, madres, padres cabeza de familia y en situación de discapacidad que vayan a ser desvinculados como consecuencia de aplicación de una lista de elegibles, le corresponderá a la entidad adelantar acciones afirmativas sin perjuicio del derecho preferencial de las personas en listas de elegibles.

Ahora bien, con ocasión a su último interrogante, se permite precisar esta Dirección sobre la forma de proveer vacantes temporales; la Ley 1960 de 2019⁵dispone:

“ARTÍCULO 1. El artículo 24 de la Ley 909 de 2004, quedará así:

ARTÍCULO 24. Encargo. Mientras se surte el proceso de selección para proveer empleos de carrera administrativa, los empleados de carrera tendrán derecho a ser encargados en estos si acreditan los requisitos para su ejercicio, poseen las aptitudes y habilidades para su desempeño, no han sido sancionados disciplinariamente en el último año y su última evaluación del desempeño es sobresaliente.

En el evento en que no haya empleados de carrera con evaluación sobresaliente, el encargo deberá recaer en quienes tengan las más altas calificaciones descendiendo del nivel sobresaliente al satisfactorio, de conformidad con el sistema de evaluación que estén aplicando las entidades. Adicionalmente el empleado a cumplir el encargo deberá reunir las condiciones y requisitos previstos en la ley.

El encargo deberá recaer en un empleado que se encuentre desempeñando el cargo inmediatamente inferior de la planta de personal de la entidad. (subrayado fuera del texto)

(...)

PARÁGRAFO 1. Lo dispuesto en este artículo se aplicará para los encargos que sean otorgados con posteridad a la vigencia de esta ley.

PARÁGRAFO 2. Previo a proveer vacantes definitivas mediante encargo o nombramiento provisional, el nombramiento o en quien este haya delegado, informara la existencia de la vacante a la Comisión Nacional del Servicio Civil a través del medio que esta indique.”

En este sentido, es importante reiterar que la norma es clara al determinar que los empleos deberán proveerse con los empelados inmediatamente inferior, así mismo, cabe resaltar que debe considerarse a su vez para determinar el encargo los requisitos desarrollados en el manual especifico de funciones y competencias laborales de la entidad, como también resulta un criterio relevante que el desempeño de su última evaluación de desempeño sea sobresaliente y no haber sido sancionado disciplinariamente en el último año.

Por lo que, resulta oportuno que la entidad tenga en cuenta los requisitos exigidos por la Ley arriba determinados para efectos de validar si un empleado puede ser encargado para asumir diferentes funciones a las definidas en su cargo.

En atención al interrogante de su escrito, se reitera el artículo 24 de la Ley 909 de 2004 determina que se deberá encargar al empleado que se encuentre desempeñando el cargo inmediatamente inferior de la planta de personal de la entidad, se colige que deberá revisarse el empleado que se encuentre en el grado jerárquico y salarial inferior determinado en el manual de funciones y competencias laborales adoptado por la entidad, para que proceda el encargo conforme los parámetros determinados por la norma.

No obstante, en caso de no haber un empleado que cumpla con los requisitos señalados por la norma, el Decreto 1083 de 2015 señala:

“ARTÍCULO 2.2.5.3.3 Provisión de las vacancias temporales. Las vacantes temporales en empleos de libre nombramiento y remoción podrán ser provistas mediante la figura del encargo, el cual deberá recaer en empleados de libre nombramiento y remoción o de carrera administrativa, previo cumplimiento de los requisitos exigidos para el desempeño del cargo.

Las vacantes temporales en empleos de carrera, podrán ser provistas mediante nombramiento provisional, cuando no fuere posible proveerlas mediante encargo con empleados de carrera.

Tendrá el carácter de provisional la vinculación del empleado que ejerza un empleo de libre nombramiento y remoción que en virtud de la ley se convierta en cargo de carrera. El carácter se adquiere a partir de la fecha en que opere el cambio de naturaleza del cargo, el cual deberá ser provisto teniendo en cuenta el orden de prioridad establecido en el presente título, mediante acto administrativo expedido por el nominador.

PARÁGRAFO . Los encargos o nombramientos que se realicen en vacancias temporales, se efectuarán por el tiempo que dure la misma.” (subrayado fuera del texto).

De acuerdo con lo anterior, la norma autoriza de manera expresa a la entidad para proveer vacantes temporales con nombramientos en provisionalidad de aquellos cargos que no puedan ser ocupadas por empleados de la misma en los términos señalados por la Ley, durante el término que dure la vacante transitoria; por lo que se permite indicar esta Dirección que para efectos de proveer el cargo vacante mientras se puede suplir con una persona de la lista de elegible la entidad podrá nombrar en provisionalidad a quien cumpla con los requisitos establecidos por la Ley y el reglamento interno, con la finalidad de evitar una afectación en la función administrativa de la entidad.

Sin perjuicio de lo anterior, resulta oportuno mencionar que dentro de las competencias del Departamento Administrativo de la Función Pública de acuerdo con lo establecido en el Decreto 430 de 2016⁶, le compete formular las políticas generales de Administración Pública, en especial en materias relacionadas con empleo público, la gestión del talento humano, la gerencia pública, el desempeño de las funciones públicas por los particulares, la organización administrativa del Estado, la planeación y la gestión, el control interno, la participación ciudadana, la transparencia en la gestión pública y el servicio al ciudadano, razón por la cual no es de nuestra competencia intervenir en situaciones internas de las entidades, ni pronunciarse en circunstancias de carácter particular u ordenar a las entidades públicas el cumplimiento de las disposiciones normativas que se emitan, por lo que esta Dirección Jurídica conceptualiza de manera general sobre los temas consultados.

Por último, se permite concluir esta dirección:

i. La prohibición para modificar las plantas de personal contemplada por la Ley 966 de 2005 durante el término contemplada por la misma; contempla a su vez una serie de situaciones como excepción a la regla permitiendo que bajo estos eventos la vinculación de personal, los cuales son; aquellos casos donde se trate de solventar situaciones tales como renuncia, licencia o muerte que sean indispensables para el cabal funcionamiento de la Administración Pública, o cuando se trate de la designación de servidores públicos en cargos de carrera por el sistema de concurso público de méritos.

ii. Se debe precisar que, las madres y/o padres cabeza de familia vinculados en provisionalidad no les otorga mejor derecho ante las personas que logran aprobar un concurso de méritos quedando en listas de elegibles.

iii. No obstante, las entidades deberán crear acciones afirmativas para que en lo posible sean reubicados en otros empleos vacantes o sean los últimos en ser retirados, no obstante, le corresponde a la entidad verificar sobre las acciones o medidas que pueda realizar sin que se afecte el debido ejercicio de las actividades encaminadas a la concreción de los objetivos institucionales.

En virtud de lo anterior se debe precisar que las normas sobre protección especial existentes, no determina estabilidad laborar reforzada a las víctimas del conflicto armados que se encuentren desempeñando empleos de carrera administrativa mediante nombramiento provisional.

La provisión de las vacantes que surjan en las entidades deberán ser provistas en primer lugar con los empleados de carrera administrativa de la planta de personal que cumplan con los requisitos contemplados por el artículo 24 la Ley 909 de 2004, de manera excepcional la norma faculta para hacer nombramientos en provisionalidad siempre y cuando no se pueda efectuar el encargo con uno de los empleados de carrera administrativa de la entidad.

Para mayor información respecto de las normas de administración de los empleados del sector público; así como las inhabilidades e incompatibilidades aplicables a los mismos, me permito indicar que en el link /eva/es/gestor-normativo podrá encontrar conceptos relacionados con el tema, que han sido emitidos por esta Dirección Jurídica.

El anterior concepto se emite en los términos establecidos en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Cordialmente,

ARMANDO LÓPEZ CORTES

Director Jurídico

Proyectó. Ana María Naranjo

Revisó y Aprobó: Armando López Cortes

11602.8.4

NOTAS DE PIE DE PÁGINA

1 Referencia: expediente PE-024. Control constitucional al Proyecto de Ley Estatutaria N° 216/05 Senado, N° 235-Cámara, “por medio de la cual se reglamenta la elección de Presidente de la República, de conformidad con el artículo 152 literal f) de la Constitución Política de Colombia, y de acuerdo con lo establecido en el Acto Legislativo 02 de 2004, y se dictan otras disposiciones”. Magistrado Ponente Dr. Marco Gerardo Monroy Cabra.

2 Ley 909 de 2004 Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones.

3 Al respecto, pueden consultarse, entre otras, las sentencias T-1011 de 2003, T-951 de 2004, T-031 de 2005, T-267 de 2005, T 1059 de 2005, T-1117 de 2005, T-245 de 2007, T-887 de 2007, T-010 de 2008, T-437 de 2008, T-087 de 2009, T-269 de 2009, SU-9717 de 2010 y SU-446 de 2011.

4 Sentencia de Unificación SU446/11 M.P.: Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.

5 Ley 1960 de 2019“Por el cual se modifican la Ley 909 de 2004, el Decreto Ley 1567 de 1998 y se dictan otras disposiciones

6 Decreto 430 de 2016 “Por el cual se modifica la estructura del Departamento Administrativo de la Función Pública.”