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Radicado No.: 20226000118001

Fecha: 22/03/2022 09:09:31 a.m.

Bogotá D.C.

Referencia: SITUACIONES ADMINISTRATIVAS. Licencia por enfermedad. PRESTACIONES SOCIALES. Incapacidades. Radicado: 20229000082302 del 14 de febrero de 2022.

Reciba un cordial saludo,

En atención a la comunicación de la referencia, solicita usted, en ejercicio del derecho de petición se le emita un concepto en respuesta a la siguiente pregunta:

¿Un funcionario hospitalizado sin incapacidad puede dejársele de pagar su salario?

FUNDAMENTOS DEL CONCEPTO

La ley 100 de 1993, «Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones», establece:

ARTÍCULO 206. INCAPACIDADES. Para los afiliados de que trata el literal a) del artículo 157, el régimen contributivo reconocerá las incapacidades generadas en enfermedad general, de conformidad con las disposiciones legales vigentes. Para el cubrimiento de estos riesgos las Empresas Promotoras de Salud podrán subcontratar con compañías aseguradoras. Las incapacidades originadas en enfermedad profesional y accidente de trabajo serán reconocidas por las Entidades Promotoras de Salud y se financiarán con cargo a los recursos destinados para el pago de dichas contingencias en el respectivo régimen, de acuerdo con la reglamentación que se expida para el efecto.

El Decreto 780 de 2016, Único Reglamentario del Sector Salud, parágrafo 1 del artículo 3.2.1.10 frente al pago en incapacidad médica profesional, dispone:

(...)

Parágrafo 1°. En el Sistema General de Seguridad Social en Salud serán a cargo de los respectivos empleadores las prestaciones económicas correspondientes a los dos (2) primeros días de incapacidad originada por enfermedad general y de las Entidades Promotoras de Salud a partir del tercer (3) día y de conformidad con la normatividad vigente. (Subrayado nuestro)

El Decreto Ley 3135 de 1968, «Por el cual se prevé la integración de la seguridad social entre el sector público y el privado», refiere:

Artículo 18. AUXILIO POR ENFERMEDAD. En caso de incapacidad comprobada para desempeñar sus labores, ocasionada por enfermedad, los empleados o trabajadores tendrán derecho a que la respectiva entidad de previsión social le pague, durante el tiempo de la enfermedad, las siguientes remuneraciones:

a) Cuando la enfermedad fuere profesional, el sueldo o salario completo durante ciento ochenta (180) días, y

b) Cuando la enfermedad no fuere profesional, las 2 terceras partes (2/3) del sueldo o salario durante los primeros noventa (90) días y la mitad del mismo por los noventa (90) días siguientes.

PARÁGRAFO. La licencia por enfermedad no interrumpe el tiempo de servicio.

Cuando la incapacidad exceda de ciento ochenta (180) días el empleado o trabajador será retirado del servicio y tendrá derecho a las prestaciones económicas y asistenciales que este decreto determina.

De conformidad con la normativa citada, el empleado incapacitado tiene derecho al pago de un subsidio en dinero correspondiente a un salario completo durante 180 días, cuando la enfermedad fuere profesional y a las 2/3 partes del salario durante los primeros 90 días y la mitad del mismo por los 90 días siguientes, cuando la enfermedad no fuere profesional.

De la misma manera, el inciso final del artículo 121 del Decreto 019 de 2012 sobre la presentación oportuna de las incapacidades, expresa: (...) Para efectos laborales, será obligación de los afiliados informar al empleador sobre la expedición de una incapacidad o licencia; por consiguiente, es evidente la obligación del empleado incapacitado de reportar el respectivo certificado que acredita tal incapacidad; so pena de incurrir en las sanciones disciplinarias del caso, o en su defecto en el abandono del cargo cuando su ausencia injustificada supere los 3 días.

Al respecto, sobre el reconocimiento de incapacidades la Corte Constitucional en sentencia C-065 de 2005, Magistrado Ponente: Marco Gerardo Monroy Cabra, fundamenta sus consideraciones, específicamente el acápite 5 titulado la exclusión del beneficio del pago de incapacidad laboral por enfermedad común vulnera el derecho al trabajo en condiciones dignas, en apartes de tres sentencias de tutela, así:

“Así como se puede llegar a ordenar el pago de salarios y mesadas pensionales, también se puede exigir el pago de incapacidades laborales, puesto que éstas son el monto sustituto del salario para la persona que, por motivos de salud, no ha podido acudir al trabajo¹ Al respecto ha señalado la Corporación que:

“El pago de incapacidades laborales sustituye al salario durante el tiempo en que el trabajador permanece retirado de sus labores por enfermedad debidamente certificada, según las disposiciones legales. No solamente se constituye en una forma de remuneración del trabajo sino en garantía para la salud del trabajador, quien podrá recuperarse satisfactoriamente, como lo exige su dignidad humana, sin tener que preocuparse por reincorporarse de manera anticipada a sus actividades habituales con el objeto de ganar, por días laborados, su sustento y el de su familia”²

“Así las cosas, de estar demostrada la afectación del mínimo vital por el no pago de las incapacidades laborales, procederá la tutela para ordenar su cancelación.”³

De acuerdo con lo anterior, el reconocimiento y pago de incapacidades por enfermedad general están a cargo del empleador hasta el segundo día y de las entidades promotoras de salud (EPS) a partir del tercer día. Así, para efectos de tramitar el reconocimiento de las incapacidades y licencias debe ser adelantado por la entidad empleadora ante la EPS. En ese sentido, no puede ser trasladado el trámite al afiliado (empleado) para la obtención de dicho reconocimiento.

RESPUESTA A LA PREGUNTA OBJETO DE LA SOLICITUD DE CONCEPTO

Con fundamento en los criterios y disposiciones expuestos, corresponde al servidor público entregar a la entidad empleadora la respectiva incapacidad y/o licencia por enfermedad; cuando hubiese estado hospitalizado de adjuntar copia de la historia clínica o certificado emitido por el médico donde informe el proceso realizado durante la hospitalización, junto con la autorización de ingreso y egreso del paciente, a efectos de que la entidad empleadora proceda a realizar los trámites ante la respectiva EPS.

De requerir mayor información sobre los trámites o el procedimiento para solicitar el pago de incapacidades se le sugiere se remita al Ministerio de Salud y la Protección Social, como organismo competente para pronunciarse frente a temas de seguridad social, o a la Superintendencia Nacional de Salud, como entidad vigilante del sistema de seguridad social.

NATURALEZA DEL CONCEPTO

Este concepto lo emitimos en los términos y con los alcances dados por el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo â¿ Ley 1437 de 2011.

Para mayor información relacionada con los temas de este Departamento Administrativo, le sugerimos ingresar a la página web www.funcionpublica.gov.co/eva, en el botón web Gestor Normativo puede consultar entre otros temas, los conceptos emitidos por esta Dirección Jurídica.

Adicionalmente, en la web https://coronaviruscolombia.gov.co/Covid19/index.html encuentra la normativa expedida por el Gobierno Nacional con relación a la emergencia sanitaria causada por el COVIDâ¿19.

Cordialmente,

ARMANDO LOPEZ CORTES

Director Jurídico

Proyectó: Angélica Guzmán Cañón

Revisó: Harold Israel Herreño Suarez

Aprobó: Armando López Cortés

11602.8.4

NOTAS PIE DE PAGINA

1 Ver Sentencia T-972/03, M.P. Jaime Araujo Rentería (En esta ocasión la Corte conoció de una tardanza en el pago de una incapacidad laboral de diez meses. La E.P.S. accionada alegaba carencia de presupuesto para la cancelación de tal prestación laboral. Al momento de fallar la acción se presentaba hecho superado, motivo por el cual no se concedió la tutela. No obstante, la Corte observó que la conducta desplegada por la entidad accionada sí había vulnerado el derecho fundamental al mínimo vital del accionante, razón por la cual previno a la accionada para no incurrir de nuevo en el pago tardío de las incapacidades.) (Citado de la Corte Constitucional en el numeral 5).

2 Ver Sentencia T-311/96, M.P. José Gregorio Hernández en la cual se concedió la tutela a una mujer que estando en estado de embarazo, por la conjunción de éste con una enfermedad neurológica, quedó incapacitada laboralmente. El empleador, una empresa de servicios temporales, no había realizado el cruce de cuentas necesario para el pago de la incapacidad, motivo por el cual la Corte ordenó el pago directo de las incapacidades a éste y no a la E.P.S. Es de resaltar que, tomando en cuenta el hecho de que la accionante iba a tener un hijo y tenía otros menores que mantener, se consideró inidóneo el proceso ordinario laboral para reclamar lo relativo a las incapacidades. (Citado de la Corte Constitucional en el numeral 6).

3 Ver Sentencia T-413/04, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, en la cual se consideró que el no pago de una incapacidad laboral derivada de la amenaza de aborto de la accionante configuraba una vulneración a su mínimo vital, toda vez que la peticionaria no contaba con un ingreso diferente. Por tanto, se ordenó la cancelación de los tiempos no laborados debido a su estado de salud. (Citado de la Corte Constitucional en el numeral 7).