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Radicado No.: 20226000217361

Fecha: 13/06/2022 06:39:04 p.m.

Bogotá, D.C.,

REFERENCIA: INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES â¿ concejal â¿ Pensionado fondo privado para concejal - RADICACIÓN: 20222060311422 del 6 de junio de 2022.

En atención a la comunicación de la referencia, mediante la cual indica: “Aspiro a postularme al Concejo Municipal del municipio de Gama Cundinamarca, pero comedidamente quiero conocer si tengo algún impedimento, ya que soy pensionado por un fondo privado: PORVENIR con un salario mínimo. Segundo, siendo pensionado por este fondo con este salario, yo puedo recibir los Emolumentos que como concejal están estipulados por la ley, cuando hay sesiones ordinarias y extraordinarias. O postularme y ser elegido, pero no tener el derecho a los Emolumentos que, como tal percibe un concejal elegido por voto popular”, me permito manifestar lo siguiente:

Inicialmente es importante destacar que este Departamento en ejercicio de sus funciones contenidas en el Decreto 430 de 2016, realiza la interpretación general de las disposiciones legales relacionadas con el empleo público y la administración de personal; sin embargo, no le corresponde la valoración de los casos particulares, y carece de competencia para ordenar el reconocimiento de derechos; tampoco funge como entre de control ni es el competente para decidir sobre la legalidad de las actuaciones de las entidades del estado o de los servidores públicos; así mismo, no le corresponde decidir si una persona incurrió o no en causal de inhabilidad, competencias atribuidas a los jueces de la república.

Así las cosas, solo es dable realizar una interpretación general de las disposiciones legales relacionadas con la materia de su consulta. Al respecto, el Decreto 1083 de 2015, “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector de Función Pública”, se refiere a los empleos a los que puede acceder la persona retirada con derecho a pensión de jubilación y faculta al Gobierno para establecer por necesidades del servicio, otros empleos a los cuales puede acceder el pensionado, siempre que no sobrepase la edad de retiro forzoso, así:

“ARTÍCULO 2.2.11.1.5. Reintegro al servicio de pensionados. La persona mayor de 70 años o retirada con derecho a pensión de vejez no podrá ser reintegrada al servicio, salvo cuando se trate de ocupar los cargos de:

1. Presidente de la República.

2. Ministro del despacho o Director de Departamento Administrativo.

3. Superintendente.

4. Viceministro o Secretario General de Ministerio o Departamento Administrativo.

5. Presidente, Gerente o Director de entidades descentralizadas.

6. Miembro de misión diplomática no comprendida en la respectiva carrera.

7. Secretario privado de los despachos de los servidores anteriores.

8. Consejero o asesor.

9. Elección popular.

10. Las demás que por necesidades del servicio determine el Gobierno Nacional, siempre que no sobrepasen la edad de retiro forzoso.

PARÁGRAFO. La persona que se encuentre gozando de pensión de jubilación y que no haya llegado a la edad de 70 años, podrá ser reintegrada al servicio al empleo de:

1. Director General de Unidad Administrativa Especial con o sin personería jurídica.

2. Subdirector de Departamento Administrativo.

3. Secretario de Despacho código 020, de las Gobernaciones y Alcaldías.

4.Subdirector o Subgerente de establecimiento público.

5. Presidente, Gerente o Subgerente de Empresa Oficial de Servicios Públicos del orden nacional o territorial.”

(Destacado nuestro)

De acuerdo al artículo del Decreto 1083 de 2015, la persona retirada con derecho a pensión de vejez no podrá ser reintegrada al servicio, salvo cuando se trate de ocupar entre otros cargos, los de elección popular.

Ahora bien, la Constitución Política, establece la prohibición de recibir más de una asignación que provenga del tesoro público:

“ARTICULO. 128.- Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley. Entiéndase por tesoro público el de la Nación, el de las entidades territoriales y el de las descentralizadas”.

(Subrayado fuera de texto)

Sobre el tema la Corte Constitucional en Sentencia C-133 de 1993, Magistrado Ponente: Dr. Vladimiro Naranjo Mesa, expresó:

“DOBLE ASIGNACION â¿ Prohibición”

“Si bien es cierto que en el artículo 128 C.P. se consagra una incompatibilidad, no lo es menos que ésta se encuentra en íntima relación de conexidad con la remuneración de los servidores estatales; basta ver que en ella se prohíbe la concurrencia de dos o más cargos públicos en una misma persona, tanto como recibir más de una asignación que provenga del erario público. El término "asignación" comprende toda clase de remuneración que emane del tesoro público, llámese sueldo, honorario, mesada pensional, etc. Siendo así, bien podía el legislador ordinario establecer dicha incompatibilidad dentro de la citada Ley 4a. de 1992, sin contrariar mandato constitucional alguno. Aún en el remoto caso de que se hubiere concluido que el régimen de inhabilidades e incompatibilidades para los funcionarios públicos debía ser regulado por medio de ley ordinaria, el artículo 19, objeto de acusación, tampoco sería inconstitucional, por cuanto el legislador estaba perfectamente facultado para hacerlo.” (Subrayado y negrilla nuestro)

Por su parte, la Ley 4ª de 1992, “mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública y para la fijación de las prestaciones sociales de los trabajadores oficiales y se dictan otras disposiciones, de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literales e) y f) de la Constitución Política” consagra:

“ARTICULO. 19..- Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público, ni recibir más de una asignación que provenga del Tesoro Público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado. Exceptúense las siguientes asignaciones:

a. Las que reciban los profesores universitarios que se desempeñen como asesores de la rama legislativa;

b. Las percibidas por el personal con asignación de retiro o pensión militar o policial de la Fuerza Pública;

c. Las percibidas por concepto de sustitución pensional;

d. Los honorarios percibidos por concepto de hora-cátedra;

e. Los honorarios percibidos por concepto de servicios profesionales de salud.

f. Los honorarios percibidos por los miembros de las juntas directivas, en razón de su asistencia a las mismas, siempre que no se trate de más de dos juntas.

g. Las que a la fecha de entrar en vigencia la presente Ley beneficien a los servidores oficiales docentes pensionados.

PARÁGRAFO. No se podrán recibir honorarios que sumados correspondan a más de ocho (8) horas diarias de trabajo a varias entidades.” (Subrayado fuera de texto)

De acuerdo a las anteriores normas se tiene entonces que, nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley. El término "asignación" comprende toda clase de remuneración que emane del tesoro público, llámese sueldo, honorario, mesada pensional, etc.

Por su parte, la Ley 617 de 2000 “Por la cual se reforma parcialmente la Ley 136 de 1994, el Decreto Extraordinario 1222 de 1986, se adiciona la Ley Orgánica de Presupuesto, el Decreto 1421 de 1993, se dictan otras normas tendientes a fortalecer la descentralización, y se dictan normas para la racionalización del gasto público nacional.”, sobre los honorarios de los concejales, indica:

ARTICULO 20. HONORARIOS DE LOS CONCEJALES MUNICIPALES Y DISTRITALES. El artículo 66 de la Ley 136 de 1994, quedará así:

"ARTÍCULO 66. Causación de honorarios. Los honorarios por cada sesión a que asistan los concejales serán como máximo el equivalente al ciento por ciento (100%) del salario diario que corresponde al respectivo alcalde.

(...)

PARÁGRAFO. Los honorarios son incompatibles con cualquier asignación proveniente del tesoro público del respectivo municipio, excepto con aquellas originadas en pensiones o sustituciones pensionales y las demás excepciones previstas en la Ley 4a. de 1992".

(Destacado fuera del texto)

En virtud del parágrafo del artículo 20 de la Ley 617 de 2000, modificatoria del artículo 66 de la Ley 136 de 1994, los honorarios de los conejales son incompatibles con cualquier asignación proveniente del tesoro público del respectivo municipio, excepto con aquellas originadas en pensiones o sustituciones pensionales y las demás excepciones previstas en la Ley 4a. de 1992.

La Sala De Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, con consejero ponente: Jaime Betancur Cuartas, mediante providencia del 27 de enero de 1994, señaló:

“Según estas normas, los concejales ostentan la calidad de servidores públicos que señala el artículo 123 de la Constitución pero sin que por ello adquieran la investidura de empleados públicos del Estado. Cumplen como particulares una función pública de manera que el régimen que los gobierna es especial y diferente al de los empleados públicos.

Excepcionalmente pueden percibir honorarios de conformidad con la ley, como compensación o retribución por su labor, sin que ello implique que gozan de una asignación porque no son empleados y no tienen ninguna relación o vínculo laboral con el Estado; por lo mismo, no tienen derecho a que se les reconozca prestaciones sociales ni a ninguna prerrogativa prevista por la ley para los empleados oficiales, por ejemplo, el tiempo durante el cual ostentan la calidad de concejales no se computará para efectos de la pensión de jubilación.

(...)

7. Así las cosas, como los Concejales del Distrito Capital no son empleados públicos, perciben honorarios que no tiene el carácter de asignación sino que son una mera compensación o retribución por sus servicios y, como no están sujetas a las prohibiciones del artículo 19 de la Ley 4a. de 1992, dichos honorarios son compatibles con la pensión de jubilación proveniente del Tesoro Público.

(...)

2. El artículo 128 de la Constitución Nacional se aplica a los empleados públicos y la prohibición de doble asignación tiene que ver con relaciones de índole laboral; por lo mismo, salvo las prohibiciones del artículo 29 de la Ley 4a. de 1992, los concejales pueden percibir simultáneamente honorarios profesionales en ejercicio de la abogacía y los honorarios respectivos por su actuación en las sesiones del Concejo.

3. Los honorarios de los Concejales no son incompatibilidades con la pensión de jubilación que reciban de una entidad descentralizada distrital porque no tienen carácter de asignación en los términos del artículo 128 de la Constitución y del artículo 19 de la Ley 4a. de 1992.

4. El término asignación proveniente del Tesoro Público en el sentido provisto en el artículo 128 de la Constitución Nacional, corresponde a toda remuneración, sueldo o prestación, reconocido a los empleados o trabajadores del Estado, en razón de una vinculación laboral, bien sea legal o reglamentaria o por contrato de trabajo. De manera que los funcionarios públicos sólo pueden recibir asignaciones; a su turno los particulares sólo perciben honorarios, cuando prestan algún servicio a las entidades de derecho público porque su relación no es laboral.”

(Destacado nuestro)

De acuerdo a la anterior jurisprudencia, los honorarios de los Concejales no son incompatibles con la pensión de jubilación.

En consecuencia, para responder el tema objeto de consulta, la persona retirada con derecho a pensión de vejez no podrá ser reintegrada al servicio, salvo cuando se trate de ocupar entre otros cargos, los de elección popular.

Así las cosas, como quiera que el cargo de concejal es uno de los cargos de elección popular, en criterio de esta Dirección Jurídica un pensionado podrá aspirar a ser elegido como concejal siempre y cuando cumpla con los requisitos y calidades para serlo y no esté incurso en las inhabilidades descritas en el artículo 43 de la Ley 136 de 1994.

Adicionalmente, como quiera que los honorarios de los conejales son incompatibles con cualquier asignación proveniente del tesoro público del respectivo municipio, excepto con aquellas originadas en pensiones o sustituciones pensionales y las demás excepciones previstas en la Ley 4a. de 1992, el pensionado que resulte elegido como concejal, podrá percibir la pensión y los honorarios correspondientes al ejercicio de concejal.

Para mayor información respecto de las normas de administración de los empleados del sector público; así como las inhabilidades e incompatibilidades aplicables a los mismos, me permito indicar que en el link /eva/es/gestor-normativo podrá encontrar conceptos relacionados con el tema, que han sido emitidos por esta Dirección Jurídica.

El anterior concepto se emite en los términos establecidos en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Cordialmente,

ARMANDO LÓPEZ CORTES

Director Jurídico

Proyectó: Andrea Carolina Ramos

Revisó: Harold Herreño

Aprobó: Armando López Cortes

11602.8.4

NOTAS DE PIE DE PÁGINA

1. Por el cual se modifica la estructura del Departamento Administrativo de la Función Pública.

2. Radicación número: 580 / Actor: MINISTRO DE GOBIERNO / Referencia: Consulta sobre honorarios de los Concejales.