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Radicado No.: 20226000220141

Fecha: 15/06/2022 01:17:07 p.m.

Bogotá D.C.

REF: EMPLEOS. Funciones. manuales de funciones. TRABAJADOR OFICIAL â¿ Plazo presuntivo, RETIRO DEL SERVICIO â¿ Edad de Retiro Forzoso. Viabilidad de Publicar la modificación del manual de funciones y competencias laborales. RAD N° 20222060183732 del 02 de mayo de 2022.

Acuso recibo a su comunicación, mediante la cual consulta lo siguiente.

1.- El legal y en que norma se fundamenta, para que en un ente Territorial no se Socialice con las organizaciones sindicales el Manual Especifico de Funciones y Competencias Laborales, existentes, vigentes y que tengan afiliados servidores públicos del ente Territorial que convoca u oferta cargos de carrera administrativa.

2.- Que consecuencias jurídicas u administrativas, puede acarrear el no cumplimiento de la no socialización del Manual Específico de Funciones y Competencias Laborales, antes del día del concurso para seleccionar las personas para ocupar los cargos que se ofertan y que son de carrera administrativa por parte del ente Territorial.

3.- A qué derecho tiene un servidor público que llega a la edad de 74 años de edad y es retirado de manera unilateral por el ente territorial donde labora, por llegar a la edad de retiro forzoso, cuando el patrón le ha dejado de pagar los aportes parafiscales y de seguridad social (Pensión)

4.- Tiene derecho a que el patrón lo pensione, cuándo sirvió a este ente territorial por más de 17 años o no, cuando no se pagaron los aportes pensionales al fondo de pensiones donde estaba afiliado el servidor público.

5.- En un ente territorial, donde el Manual Especifico de Funciones y Competencias Laborales, no se actualiza desde el año 2008, es legal convocar a concurso de cargos de carrera administrativa, en un municipio en el año 2021, sin que el Manual Especifico de Funciones y Competencias Laborales, no esté actualizado a esta fecha (año 2021 mes de diciembre).

6.- En un ente territorial, donde hay trabajadores oficiales y estos son retirados de manera unilateral, con justa causa o sin esta, cuando hay un contrato de trabajo a término indefinido, se le aplica al decreto 2127 de 1945 plazo presuntivo o la Ley 50 de 1990.-

Respecto a su consulta me permito informarle lo siguiente:

Frente a las competencias del Departamento Administrativo de la Función Pública de acuerdo con lo establecido en el Decreto 430 de 2016, le compete formular las políticas generales de Administración Pública, en especial en materias relacionadas con empleo público, la gestión del talento humano, la gerencia pública, el desempeño de las funciones públicas por los particulares, la organización administrativa del Estado, la planeación y la gestión, el control interno, la participación ciudadana, la transparencia en la gestión pública y el servicio al ciudadano, razón por la cual no es de nuestra competencia intervenir en situaciones internas de las entidades, ni de resolver circunstancia de manera particular, si no la de efectuar una interpretación general de las disposiciones legales sobre el empleo público y administración de personal.

Por otro lado, El artículo 122 de la Constitución Política, establece:

“No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento. y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente”. (Subrayado fuera de texto)

A su vez, la Ley 909 de 2004, por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones, señala lo siguiente:

La ley 909 de 2004 señala en el artículo 19.- El empleo público.

“(...) 1. El empleo público es el núcleo básico de la estructura de la función pública objeto de esta ley. Por empleo se entiende el conjunto de funciones, tareas y responsabilidades que se asignan a una persona y las competencias requeridas para llevarlas a cabo, con el propósito de satisfacer el cumplimiento de los planes de desarrollo y los fines del Estado.

2. El diseño de cada empleo debe contener:

a) La descripción del contenido funcional del empleo, de tal manera que permita identificar con claridad las responsabilidades exigibles a quien sea su titular;

b) El perfil de competencias que se requieren para ocupar el empleo, incluyendo los requisitos de estudio y experiencia, así como también las demás condiciones para el acceso al servicio. En todo caso, los elementos del perfil han de ser coherentes con las exigencias funcionales del contenido del empleo;

c) La duración del empleo siempre que se trate de empleos temporales.”

En ese sentido, el empleo debe ser entendido no solo como la denominación, el grado y el código que se asignan para su identificación sino como el conjunto de funciones, tareas y responsabilidades que se asignan a una persona y las competencias requeridas para llevarlas a cabo, con el propósito de satisfacer el cumplimiento de los planes de desarrollo y los fines del Estado. Por lo tanto, y atendiendo lo dispuesto en el artículo 122 de la Carta Política, cada empleo debe tener definidas sus funciones claramente.

De acuerdo con la expedición del manual de funciones y competencias laborales, el Decreto 1083 de 2015 dispone:

“ARTÍCULO 2.2.2.6.1. Expedición. Los organismos y entidades a los cuales se refiere el presente Título expedirán el manual específico de funciones y de competencias laborales describiendo las funciones que correspondan a los empleos de la planta de personal y determinando los requisitos exigidos para su ejercicio.

La adopción, adición, modificación o actualización del manual específico se efectuará mediante resolución interna del jefe del organismo o entidad, de acuerdo con las disposiciones contenidas en el presente Título.

Corresponde a la unidad de personal, o a la que haga sus veces, en cada organismo o entidad, adelantar los estudios para la elaboración, actualización, modificación o adición del manual de funciones y de competencias laborales y velar por el cumplimiento de las disposiciones aquí previstas.

PARÁGRAFO 1. La certificación de las funciones y competencias asignadas a un determinado empleo debe ser expedida únicamente por el jefe del organismo, por el jefe de personal o por quien tenga delegada esta competencia.

PARÁGRAFO 2. El Departamento Administrativo de la Función Pública brindará la asesoría técnica necesaria y señalará las pautas e instrucciones de carácter general para la adopción, adición, modificación o actualización de los manuales específicos.

Igualmente, este Departamento Administrativo adelantará una revisión selectiva de los manuales específicos de funciones y de competencias laborales de los organismos y las entidades de la Rama Ejecutiva del Orden Nacional, para verificar el cumplimiento de lo dispuesto en el presente artículo. Las entidades deberán atender las observaciones que se efectúen al respecto y suministrar la información que se les solicite.

PARÁGRAFO 3. La administración antes de publicar el acto administrativo que adopta o modifica el manual de funciones y competencias y su estudio técnico, en aplicación del numeral 8 del artículo 8 de la Ley 1437 de 2011, deberá adelantar un proceso de consulta en todas sus etapas con las organizaciones sindicales presentes en la respectiva entidad, en el cual se dará conocer el alcance de la modificación o actualización, escuchando sus observaciones e inquietudes, de lo cual se dejará constancia. Lo anterior sin perjuicio de la facultad de la administración para la adopción y expedición del respectivo acto administrativo.

(Artículo modificado por el Art. 4 del Decreto 498 de 2020)

(Decreto 1785 de 2014, art. 29)

(Ver Concepto del Consejo de Estado - Sala de Consulta y Servicio Civil 2307 de 2016)

PARÁGRAFO 3. En el marco de lo señalado en el numeral 8 del artículo 8 de la Ley 1437 de 2011, Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, las entidades deberán publicar, por el término señalado en su reglamentación, las modificaciones o actualizaciones al manual especifico de funciones y de competencias laborales. La administración, previo a la expedición del acto administrativo lo socializara con las organizaciones sindicales. Lo anterior sin perjuicio de la autonomía del jefe del organismo para adoptarlo, actualizarlo o modificarlo.”

Por consiguiente, la entidad a su interior debe establecer el Manual Específico de Funciones y Competencias Laborales, en donde se identifiquen los perfiles requeridos y las funciones propias de cada empleo que se encuentre en la planta de personal, para el cumplimiento de los objetivos institucionales. Este es el soporte técnico que justifica y da sentido a la existencia de los cargos de la entidad.

Así mismo, y de acuerdo con la anterior disposición, el acto administrativo que adopta o modifica el manual de funciones y competencias y su estudio técnico deberá ser publicado y adelantar un proceso de consulta en todas sus etapas con las organizaciones sindicales presentes en la entidad.

Dando contestación a los interrogantes 1 y 2 de la presente consulta, no es de nuestra competencia determinar la legalidad de la no publicación del manual de funciones y competencias por parte de la entidad, así mismo, de acuerdo con nuestra competencia no somos los llamados a decir las consecuencias jurídicas o administrativas por la no consulta a la organización sindical.

Respecto a la edad de retiro forzoso es preciso indicar que partir del 30 de diciembre de 2016 entró en vigencia la Ley 1821 de 2016, la cual señala:

“ARTÍCULO 1. La edad máxima para el retiro del cargo de las personas que desempeñen funciones públicas será de setenta (70) años. Una vez cumplidos, se causará el retiro inmediato del cargo que desempeñen sin que puedan ser reintegradas bajo ninguna circunstancia.

Lo aquí dispuesto no se aplicará a los funcionarios de elección popular ni a los mencionados en el artículo 1 del Decreto Ley 3074 de 1968.

ARTÍCULO 2. La presente ley no modifica la legislación sobre el acceso al derecho a la pensión de jubilación. Quienes, a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, accedan o se encuentren en ejercicio de funciones públicas podrán permanecer voluntariamente en los mismos, con la obligación de seguir contribuyendo al régimen de seguridad social (salud, pensión y riesgos laborales), aunque hayan completado los requisitos para acceder a la pensión de jubilación. A las personas que se acojan a la opción voluntaria de permanecer en el cargo, en los términos de la presente ley, no les será aplicable lo dispuesto en el parágrafo 3° del artículo 9° de la Ley 797 de 2003.

ARTÍCULO 3. Esta ley no modifica el régimen de acceso a ningún cargo público, ni el de permanencia y retiro de los mismos, salvo en la edad máxima de retiro forzoso aquí fijada. Tampoco modifica las condiciones, requisitos, circunstancias y demás situaciones establecidas en el régimen general y los regímenes especiales que regulan el acceso al derecho a la pensión de jubilación.”

De igual forma, el Decreto 1083 de 2015, “por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector de Función Pública”, establece:

“ARTÍCULO 2.2.11.1.7. Edad de retiro forzoso. A partir de la entrada en vigencia de la Ley 1821 de 2016, la edad de setenta (70) años constituye impedimento para desempeñar cargos públicos, salvo las excepciones señaladas en el artículo 2.2.11.1.5.

Las personas que antes de la entrada en vigencia de la Ley 1821 de 2016 tuvieren 65 años o más y continúan vinculadas al servicio público, deberán ser retiradas del servicio. Lo anterior, por cuanto no son destinatarias de la regulación de que trata la citada ley.”

De lo anterior, la ley amplía de 65 a 70 años la edad máxima para desempeñar funciones públicas en el Estado, a los servidores públicos que prestan sus servicios en las ramas del poder público, órganos autónomos e independientes, órganos de control, entidades o agencias públicas y a los particulares que cumplen funciones públicas, con excepción de los funcionarios de elección popular y los mencionados en el artículo 1 del Decreto ley 3074 de 1968.

Así mismo, el decreto 1083 de 2015 señala que las personas que antes de la entrada en vigencia la ley 1821 de 2016 que tuvieran 65 años o más deberán ser desvinculadas del servicio.

En complemento de lo anterior, el Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, en concepto del 8 de febrero de 2017, radicado número 2326, argumenta lo siguiente:

“Como se observa, esta parte de la norma, a pesar de las deficiencias que presenta en su redacción, contiene un supuesto de hecho y una consecuencia jurídica. El supuesto de hecho consiste en que una persona, a la entrada en vigencia de la Ley 1821 de 2016, "acceda" al ejercicio de funciones públicas o se encuentre ejerciéndolas y haya cumplido o cumpla los requisitos para adquirir el derecho a la pensión de jubilación. La consecuencia jurídica, por su parte, consiste en que tal persona puede permanecer en el ejercicio de su cargo o de las funciones respectivas, con la obligación de seguir contribuyendo al régimen de seguridad social. Aunque la norma no dice explícitamente hasta cuándo podría permanecer aquella persona en su cargo o en el ejercicio de las funciones que ejerce, la integración de esta disposición con el artículo 1° de la misma ley, permite deducir, sin mayores esfuerzos, que puede hacerlo hasta llegar a la edad de retiro forzoso que la Ley 1821 establece (70 años).

(...)

Merece la pena aclarar que la Ley 1821 no modificó ni suprimió la referida disposición de la Ley 100 de 1993, pues el cumplimiento de los requisitos para adquirir la pensión de jubilación en el régimen de prima media y la inclusión del empleado en la nómina de pensionados, siguen constituyendo justa causa para dar por terminado el contrato de trabajo o la relación legal y reglamentaria, según el caso, para los trabajadores particulares y para aquellos servidores públicos que no "se acojan a la opción voluntaria de permanecer en el cargo”( por ejemplo si un servidor público, después de reconocida la pensión y de ser incluido en nómina de pensionados, no manifiesta su deseo de permanecer en el cargo que ocupa y, en consecuencia, que se le postergue el pago de la respectiva pensión).

[...]

En este sentido, la "opción voluntaria de permanecer en el cargo" a que se refieren el artículo 2° de la Ley 1821 de 2016, no es otra que la posibilidad de mantenerse en el empleo o en el ejercicio de las funciones públicas que se ejerzan hasta cumplir la edad de retiro forzoso, a pesar de haber completado los requisitos para pensionarse, en lugar de retirarse para disfrutar de la pensión de jubilación. Así quedó consignado, además, en los antecedentes legislativos de la norma, tal como se explicó en el aparte B) de este concepto.” [Destacado nuestro]

Ahora bien, de lo previsto en el artículo 2 de la mencionada Ley 1821 de 2016, se colige que quienes a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, accedan o se encuentren en ejercicio de funciones públicas podrán permanecer voluntariamente en los mismos, con la obligación de seguir contribuyendo al régimen de seguridad social (salud, pensión y riesgos laborales), aunque hayan completado los requisitos para acceder a la pensión de jubilación, en consecuencia, a las personas que se acojan a la opción voluntaria de permanecer en el cargo, en los términos de la presente ley, no les será aplicable lo dispuesto en el parágrafo 3° del artículo 9° de la Ley 797 de 2003.

De acuerdo a los interrogantes de las preguntas 3 y 4, la persona que desempeña funciones públicas y llega a la edad de 70 años, una vez cumplidos, se causará el retiro inmediato del cargo que desempeñe y no podrá ser reintegrado, así le falte tiempo para adquirir la pensión.

En cuanto a los derechos que pueda tener la persona por el no pago de los aportes a la seguridad social en pensiones, el competente para pronunciarse con respecto al reconocimiento de la pensión por parte del ente territorial, es el Ministerio de Trabajo de acuerdo con el Decreto 4108 de 2011 en los artículos 19 y 20, por lo tanto, se dará traslado del mismo.

Por otro lado, a cerca de su quinto interrogante, el Decreto - ley 785 de 2005, en su artículo 32 señala la competencia para la modificación de los manuales de funciones.

“ARTÍCULO 32. Expedición. La adopción, adición, modificación o actualización del manual específico se efectuará mediante acto administrativo de la autoridad competente con sujeción a las disposiciones del presente decreto.

El establecimiento de las plantas de personal y las modificaciones a estas requerirán, en todo caso, de la presentación del respectivo proyecto de manual específico de funciones y de requisitos.

Corresponde a la unidad de personal de cada organismo o a la que haga sus veces, adelantar los estudios para la elaboración, actualización, modificación o adición del manual de funciones y de requisitos y velar por el cumplimiento de lo dispuesto en el presente decreto.”

Por consiguiente, la norma es clara en establecer que corresponde al jefe de la unidad de personal de cada entidad adelantar los estudios para la actualización, modificación o adición a los manuales de funciones y competencias laborales ya que los mismos debe fundarse en necesidades del servicio o en razones de modernización de la administración y basarse en justificaciones o estudios técnicos que así lo demuestren, como lo establece el decreto 1083 de 2015 en los artículos 2.2.12.2 y 2.2.12.3.

Así mismo, la norma no señala un término de duración de los manuales de funciones y competencias laborales, lo que se establece es que por necesidades del servicio y con el respectivo estudio técnico la entidad podrá realizar la adopción, adición, modificación o actualización y este se realizará a través de acto administrativo por parte de la autoridad competente.

Finalmente, respecto al plazo presuntivo en los contratos laborales a término indefinido, el Decreto 1083 de 2015 “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector de Función Pública.”, señala:

“ARTÍCULO 2.2.30.6.1 Duración del contrato. El contrato de trabajo puede celebrarse por tiempo determinado, por el tiempo que dure la realización de una obra o labor determinada, por tiempo indefinido, o para ejecutar un trabajo ocasional, accidental o transitorio.

(Decreto 2127 de 1945, art. 37)

ARTÍCULO 2.2.30.6.2 Contrato por tiempo determinado. El contrato celebrado por tiempo determinado deberá constar siempre por escrito y su plazo no podrá exceder de dos (2) años, aunque sí es renovable indefinidamente.

(Decreto 2127 de 1945, art. 38 concordado con el art. 2 de la Ley 64 de 1946 el cual modificó el artículo 8 de la Ley 6 de 1945)

ARTÍCULO 2.2.30.6.4 Contrato indefinido. El contrato celebrado por tiempo indefinido o sin fijación de término alguno, se entenderá pactado por seis meses, a menos que se trate de contrato de aprendizaje o a prueba, cuya duración se rige por normas especiales.

(...)

ARTÍCULO 2.2.30.6.7. Prórroga del contrato. El contrato celebrado por tiempo indefinido o sin fijación de término alguno, salvo estipulación en contrario, se entenderá prorrogado en las mismas condiciones, por períodos iguales, es decir, de seis en seis meses, por el solo hecho de continuar el trabajador prestando sus servicios al empleador, con su consentimiento, expreso o tácito, después de la expiración del plazo presuntivo. La prórroga a plazo fijo del contrato celebrado por tiempo determinado deberá constar por escrito; pero si extinguido el plazo inicialmente estipulado, el trabajador continuare prestando sus servicios al empleador, con su consentimiento, expreso o tácito, el contrato vencido se considerará, por ese solo hecho, prorrogado por tiempo indefinido, es decir, por períodos de seis meses.

ARTÍCULO 2.2.30.6.11. Terminación del contrato de trabajo. El contrato de trabajo termina:

1. Por expiración del plazo pactado o presuntivo.

(...)”

Los contratos a término fijo pueden pactarse hasta por dos años. Los de plazo presuntivo, son aquellos en los cuales no se expresó ningún término de vigencia, razón por la cual se entienden pactados por el término de seis meses prorrogables por períodos iguales. Los contratos a término indefinido son aquellos en los que, como se indica, las partes expresan que su duración o término será indefinido.

Así mismo, la terminación del contrato de trabajo se puede finalizar entre otros por la expiración del plazo pactado o presuntivo.

Por otro lado, la Sentencia T 824 de 2014 de la Corte Constitucional del magistrado ponente Luis Guillermo Guerrero Pérez señala:

“De esta manera queda claro que, cuando las partes no estipulan término alguno de duración del contrato para los trabajadores oficiales, o éste no puede deducirse de la naturaleza del mismo, es decir, cuando el contrato es indefinido, ha de entenderse que se ha celebrado por el término de seis meses, en aplicación de la presunción establecida por el legislador en el artículo 2 de la Ley 64 de 1946, que modificó el artículo 8 de la Ley 6 de 1945 y, en principio, la circunstancia de darse por terminado al vencer este término presuntivo, no genera por sí sola, vulneración alguna del derecho a la igualdad como tampoco del derecho al trabajo.

Lo anterior es así, porque la naturaleza de indefinido del contrato no puede generar para la administración la imposibilidad de darlo por terminado al vencimiento de este término presuntivo puesto que tal y como lo ha precisado la jurisprudencia constitucional, las relaciones laborales no son perennes o indefinidas, sino que responden a la idea de continuidad, y además porque la estabilidad laboral no corresponde a la idea de permanencia indefinida en el cargo.”

De lo anterior, la Corte señala, que por la naturaleza de indefinido del contrato no puede exigir la administración la imposibilidad de darlo por terminado al vencimiento del término presuntivo, las relaciones laborales no son perennes o indefinidas.

Por último, en cuanto a la contestación a su sexto interrogante, el plazo presuntivo se aplica cuando dentro del contrato laboral a términos indefinido no se pactó fecha de terminación, por lo tanto, si vencido el plazo pactado en el contrato laboral la administración podrá retirar al trabajador oficial, por otro lado, de no haberse pactado plazo, se deberá aplicar el plazo presuntivo y vencido dicho terminó la administración podrá retirar al trabajador oficial, ya que las relaciones laborales no son perennes o indefinidas como lo señala la Corte Constitucional.

Para mayor información respecto de las normas de administración de los empleados del sector público; y demás temas competencia de este Departamento Administrativo, me permito indicar que en el link /eva/es/gestor-normativo podrá encontrar conceptos relacionados con el tema, que han sido emitidos por esta Dirección Jurídica.

El anterior concepto se emite en los términos establecidos en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Cordialmente,

ARMANDO LÓPEZ CORTES

Director Jurídico

Proyecto: Adriana Sánchez

Aprobó: Armando López Cortes

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