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Radicado No.: 20226000149671

Fecha: 19/04/2022 08:14:11 p.m.

Bogotá D.C.

REF.: TRABAJADORES OFICIALES. Régimen salarial. ¿Cuál es el régimen salarial aplicable a los trabajadores oficiales? ¿Cuál es el régimen salarial aplicable a los empleados públicos? RAD.: 20229000106662 del 02 de marzo de 2022

Acuso de recibo la comunicación de la referencia, a través de la cual realiza varios interrogantes sobre el régimen salarial aplicable a los trabajadores oficiales y empleados públicos de una empresa de servicios públicos de carácter oficial; al respecto, me permito indicar lo siguiente:

Naturaleza Jurídica E.S.P – Trabajadores oficiales.

Inicialmente es pertinente determinar la naturaleza jurídica de las empresas de servicios públicos; para ello, es preciso señalar lo preceptuado por la Ley 142 de 1994, por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones establece:

“ARTÍCULO 14. DEFINICIONES. Para interpretar y aplicar esta Ley se tendrán en cuenta las siguientes definiciones:

(…)

14.5. EMPRESAS DE SERVICIOS PÚBLICOS OFICIALES. Es aquella en cuyo capital la Nación, las entidades territoriales, o las entidades descentralizadas de aquella o estas tienen el 100% de los aportes.

14.7. EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS PRIVADA. Es aquella cuyo capital pertenece mayoritariamente a particulares, o a entidades surgidas de convenios internacionales que deseen someterse íntegramente para estos efectos a las reglas a las que se someten los particulares.

14.6. EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS MIXTA. Es aquella en cuyo capital la Nación, las entidades territoriales, o las entidades descentralizadas de aquella o estas tienen aportes iguales o superiores al 50%”. (Subrayado fuera de texto)

“ARTÍCULO 17. NATURALEZA. Las empresas de servicios públicos son sociedades por acciones cuyo objeto es la prestación de los servicios públicos de que trata esta ley.

(…)

PARÁGRAFO 1o. Las entidades descentralizadas de cualquier orden territorial o nacional, cuyos propietarios no deseen que su capital esté representado en acciones, deberán adoptar la forma de empresa industrial y comercial del estado.” (Subrayado fuera de texto)

ARTÍCULO 41. APLICACIÓN DEL CÓDIGO SUSTANTIVO DEL TRABAJO. < Aparte tachado INEXEQUIBLE> Las personas que presten sus servicios a las empresas de servicios públicos privadas o mixtas, tendrán el carácter de trabajadores particulares y estarán sometidas a las normas del Código Sustantivo del Trabajo y a lo dispuesto en esta ley. Las personas que presten sus servicios a aquellas empresas que a partir de la vigencia de esta ley se acojan a lo establecido en el parágrafo del artículo 17o., se regirán por las normas establecidas en el inciso primero del artículo 5o. del Decreto-ley 3135 de 1968.”. (Subrayado fuera de texto)

Lo anterior significa que quienes prestan sus servicios a empresas de servicios públicos privadas o mixtas sus trabajadores ostentan la calidad de trabajadores particulares y por lo tanto, para efectos de la determinación del régimen jurídico aplicable a sus contratos individuales de trabajo se aplican las disposiciones del código Sustantivo del Trabajo, la Convención Colectiva de Trabajo y el Reglamento interno.

En cuanto a las empresas de servicios públicos oficiales, la Ley 142 de 1994 dispone:

“ARTÍCULO 17. Naturaleza. Las empresas de servicios públicos son sociedades por acciones cuyo objeto es la prestación de los servicios públicos de que trata esta Ley.

PARÁGRAFO 1º. Las entidades descentralizadas de cualquier orden territorial o nacional, cuyos propietarios no deseen que su capital esté representado en acciones, deberán adoptar la forma de empresa industrial y comercial del estado” (…)”.

Por su parte el artículo 5 del Decreto 3135 de 1968, dispone:

“ARTÍCULO 5 . Empleados Públicos y Trabajadores Oficiales < Aparte entre paréntesis declarado INEXEQUIBLE mediante sentencia C-484-95 >. Las personas que prestan sus servicios en los Ministerios; Departamentos Administrativos, Superintendencias y Establecimientos Públicos son empleados públicos; sin embargo, los trabajadores de la construcción y sostenimiento de obras públicas son trabajadores oficiales. (En los estatutos de los Establecimientos Públicos se precisará qué actividades pueden ser desempeñadas por personas vinculadas mediante contrato de trabajo).

Las personas que prestan sus servicios en las Empresas Industriales y Comerciales del Estado son trabajadores oficiales; sin embargo, los estatutos de dichas empresas precisarán qué actividades de dirección o confianza deban ser desempeñadas por personas que tengan la calidad de empleados públicos.” (Subrayado fuera de texto)

De conformidad con lo anterior, por regla general los trabajadores que presten sus servicios en las empresas de servicios públicos privadas o mixtas, tendrán el carácter de trabajadores particulares y se someterán a las normas del Código Sustantivo del Trabajo; por otro lado, los que trabajen en empresas de servicios públicos oficiales, al ser éstas últimas Empresas Industriales y Comerciales del Estado, serán trabajadores oficiales, salvo aquellos que ejerzan actividades de dirección o confianza, que deberán tener la calidad de empleados públicos.

Según lo consagrado en el artículo 17 de la Ley 142 las empresas de servicios públicos oficiales debieron organizarse como Empresas Industriales y Comerciales del Estado, cuyos servidores son en su mayoría trabajadores oficiales, y en los estatutos de la respectiva empresa se precisarán que actividades de dirección o confianza deben ser desempeñadas por personas que tengan la calidad de empleados públicos, que por sus funciones son clasificados como de libre nombramiento y remoción; los demás se clasifican como trabajadores oficiales.

En este orden de ideas se considera, que en las empresas de servicios públicos oficiales, la vinculación de los trabajadores oficiales es mediante contrato de trabajo y la vinculación de los empleados públicos por ser de libre nombramiento y remoción se efectúa mediante nombramiento ordinario.

Los derechos mínimos para los trabajadores oficiales se encuentran establecidos en la Ley 6 de 1945, el Decreto 1083 de 2015 y el Decreto 1919 de 2002. Cabe subrayar que estos mínimos pueden ser mejorados entre las partes en el contrato laboral de trabajo, la convención colectiva y el reglamento interno de trabajo.

En virtud de lo anotado, los trabajadores oficiales se regulan en material laboral por lo establecido en el contrato de trabajo, el reglamento interno, y dada su condición para suscribir convenciones colectivas, también se sujetan a lo establecido en las mismas.

En consecuencia, a fin de determinar el monto de incremento salarial para los trabajadores oficiales resulta importante remitirse en primera instancia a lo pactado sobre el particular en los instrumentos señalados. Si nada se ha establecido sobre el tema, atendiendo a la protección constitucional del derecho al trabajo que se traduce entre otros, en el derecho a una remuneración mínima vital y móvil contemplada en el artículo 53 de este ordenamiento, de orden público y de naturaleza irrenunciable, se considera por parte de esta Dirección jurídica que todo empleado ya sea del sector público o privado, empleado público o trabajador oficial, tiene derecho al menos a un incremento salarial anual.

Empleados públicos.

Ahora bien para las personas que tengan calidad de empleados públicos el Decreto 462 de 2022 “Por el cual se fijan los límites máximos salariales de los Gobernadores, Alcaldes y empleados públicos de las entidades territoriales y se dictan disposiciones en materia prestacional”, el Gobierno Nacional indicó los límites máximos que deben tener en cuenta las entidades territoriales a la hora de incrementar los salarios de sus servidores públicos, incluidos los empleados de las Empresas de Servicios públicos del nivel territorial.

En consecuencia, las escalas de remuneración del año 2022 son aplicables para los empleos desempeñados en Empresas de Servicios Públicos del nivel territorial que se encuentran consagrados en el Decreto 462 de 2022, haciendo énfasis en que para realizar el incremento de los empleados públicos, se deberá atender en todo caso los límites máximos fijados por Decreto del Gobierno Nacional y las finanzas públicas del Municipio.

Ahora bien, el límite máximo de la asignación básica mensual de los empleados públicos de las entidades del nivel territorial, lo estableció el Gobierno Nacional mediante el Decreto 462 de 2022, en los siguientes términos:

“ARTICULO 7°. El límite máximo de la asignación básica mensual de los empleados públicos de las entidades territoriales para el año 2022 queda determinado así:

NIVEL JERARQUICO	LIMITE MAXIMO
SISTEMA GENERAL	ASIGNACION BASICA MENSUAL
DIRECTIVO	15.901.409
ASESOR	12.710.497
PROFESIONAL	8.879.305
TECNICO	3.291.615
ASOSYENCUAL	3.258.955

Igualmente, el citado Decreto preceptúa:

“ARTÍCULO 8. Ningún empleado público de las entidades territoriales podrá percibir una asignación básica mensual superior a los límites máximos establecidos en el artículo 7° del presente Decreto.

En todo caso, ningún empleado público de las entidades territoriales podrá devengar una remuneración total mensual superior a la que corresponde por todo concepto al Gobernador o Alcalde respectivo”.

ARTÍCULO 9. Viáticos. El valor y las condiciones para el otorgamiento de los viáticos para los empleados públicos de las entidades territoriales corresponderán a lo establecido por el Gobierno Nacional para los empleados públicos de la Rama Ejecutiva del Orden Nacional.”

“ARTÍCULO 11°. Ninguna autoridad podrá establecer o modificar el régimen salarial, ni autorizar o fijar asignaciones básicas mensuales que superen los límites máximos señalados en el presente decreto, en concordancia con lo establecido en los artículos 10 y 12 de la Ley 4a de 1992. Cualquier disposición en contrario carecerá de efectos y no creará derechos adquiridos. (…)”

Como puede observarse, la autoridad competente debe fijar conforme al presupuesto respectivo y dentro de los límites máximos salariales establecidos por el Gobierno Nacional, las escalas de remuneración correspondientes a las diferentes categorías de empleos públicos del municipio, incluyendo las Empresas de Servicios Públicos del orden territorial como entidades descentralizadas del municipio, teniendo en cuenta el sistema de nomenclatura y clasificación de empleos para los entes territoriales previsto en el Decreto 785 de 2005.

En relación con la competencia para realizar el reajuste salarial de los empleados públicos del orden territorial, es necesario citar apartes de la Sentencia C-510 de 1999, de la Corte Constitucional, así:

“Existe una competencia concurrente para determinar el régimen salarial de los empleados de las entidades territoriales, así: Primero, el Congreso de la República, facultado única y exclusivamente para señalar los principios y parámetros generales que ha de tener en cuenta el Gobierno Nacional en la determinación de este régimen. Segundo, el Gobierno Nacional, a quien corresponde señalar sólo los límites máximos en los salarios de estos servidores, teniendo en cuenta los principios establecidos por el legislador. Tercero, las Asambleas Departamentales y Concejos Municipales, a quienes corresponde determinar las escalas de remuneración de los cargos de sus dependencias, según la categoría del empleo de que se trate. Cuarto, los Gobernadores y Alcaldes, que deben fijar los emolumentos de los empleos de sus dependencias, teniendo en cuenta las estipulaciones que para el efecto dicten las asambleas departamentales y concejos municipales, en las ordenanzas y acuerdos correspondientes. Emolumentos que, en ningún caso, pueden desconocer los límites máximos determinados por el Gobierno Nacional.” (Negrilla y subrayado fuera del texto).

Así las cosas, únicamente el Concejo Municipal y la Asamblea Departamental tienen la potestad de adoptar los criterios que le permitan realizar los aumentos salariales en forma justa y equitativa para los empleados públicos de las entidades del sector central y descentralizado del Municipio y Departamento.

De conformidad con lo anteriormente expuesto, se puede concluir lo siguiente:

La escala salarial para los empleados públicos del orden territorial es fijada por las Asambleas y Concejos Municipales o Distritales, según el caso, teniendo en cuenta los límites máximos fijados por Decreto del Gobierno Nacional en el Decreto 462 de 2022 y las finanzas públicas del Municipio.

De conformidad con el artículo 315° de la Constitución Política, una de las atribuciones del Alcalde es presentar al Concejo Municipal, el presupuesto anual de rentas y gastos del Municipio, dentro del que se encuentran los gastos de personal de las entidades de toda la Administración Municipal. Por lo cual, se considera que la E.S.P de Monterrey, a través de su Junta Directiva podrá presentar al Alcalde un proyecto de escala salarial y éste a su vez presentar dicho proyecto y los demás de las otras entidades de la Administración al Concejo Municipal, para que éste último mediante Acuerdo fije la correspondiente escala salarial de todos los empleados públicos del Municipio, de modo que todos los niveles y grados salariales se encuentren en igualdad de condiciones.

Los trabajadores oficiales se vinculan mediante un contrato de trabajo que regula el régimen del servicio que va a prestar, permitiendo la posibilidad de discutir las condiciones aplicables, las cuales están regidas por normas especiales que consagran un mínimo de derechos laborales. El régimen laboral y salarial de los trabajadores oficiales se ceñirá a lo establecido en el contrato individual de trabajo, la convención colectiva y el reglamento interno de trabajo. De igual forma y en caso de que no se acuerde entre las partes aspectos básicos de la relación laboral, es posible acudir a la Ley 6 de 1945 y al Título 30 del Decreto 1083 de 2015.

A fin de determinar el monto de incremento salarial para los trabajadores oficiales resulta importante remitirse en primera instancia a lo pactado sobre el particular en los instrumentos señalados. Si nada se ha establecido sobre el tema, atendiendo a la protección constitucional del derecho al trabajo que se traduce entre otros, en el derecho a una remuneración mínima vital y móvil contemplada en el artículo 53 de este ordenamiento, de orden público y de naturaleza irrenunciable, se considera por parte de esta Dirección jurídica que todo empleado ya sea del sector público o privado, empleado público o trabajador oficial, tiene derecho al menos a un incremento salarial anual.

En atención a lo ya expresado, los gastos de viaje y viáticos de los empleados públicos, se reconocerá con base en lo dispuesto en el Decreto 462 de 2022, y en lo establecido por el Concejo Municipal a través del respectivo acuerdo; mientras que el reconocimiento de esos conceptos, para los trabajadores oficiales, se reconocerán en los términos de lo pactado en el contrato de trabajo, la convención colectiva y el reglamento interno de trabajo.

Para mayor información relacionada con los temas de este Departamento Administrativo, le sugerimos ingresar a la página web www.funcionpublica.gov.co/eva en el link «Gestor Normativo» donde podrá consultar entre otros temas, los conceptos emitidos por esta Dirección Jurídica.

El anterior concepto se emite en los términos establecidos en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

ARMANDO LÓPEZ CORTES

Director Jurídico

Proyectó: Nataly Pulido.

Revisó: Harold Herreño Suarez

Aprobó: Armando López Cortes

11602.8.4