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Radicado No.: 20226000076931

Fecha: 15/02/2022 12:04:57 p.m.

Bogotá D.C.

Referencia: RETIRO DEL SERVICIO â¿ Edad del retiro forzoso. Radicado: 20222060065172 del 03 de febrero de 2022.

Acuso recibido de la comunicación de referencia, en la cual consulta sobre el proceso para el retiro del servicio de un servidor público de una Empresa Social del Estado, teniendo en cuenta que ya cumplió con la edad máxima de retiro forzoso y el cual percibe pensión de jubilación, me permito indicarle lo siguiente:

En primer lugar, es pertinente indicar que, de conformidad con lo dispuesto en el Decreto 430 de 2016, este Departamento Administrativo tiene como objeto el fortalecimiento de las capacidades de los servidores públicos y de las entidades y organismos del Estado, su organización y funcionamiento, el desarrollo de la democratización de la gestión pública, el empleo público, la gestión del talento humano en las entidades estatales, la gerencia pública, la organización administrativa del Estado, la planeación y la gestión, el control interno, la transparencia en la gestión pública y el servicio al ciudadano, mediante la formulación, implementación, seguimiento y evaluación de políticas públicas, la adopción de instrumentos técnicos y jurídicos, la asesoría y la capacitación.

En desarrollo de lo anterior, este Departamento Administrativo emite conceptos técnicos y jurídicos mediante los cuales brinda interpretación general de aquellas normas de administración de personal en el sector público que ofrezcan algún grado de dificultad en su comprensión o aplicación, sin que tales atribuciones comporten de manera alguna el ordenar a las entidades u organismos públicos la forma como deben administrar su personal.

La resolución de los casos particulares, como resulta apenas obvio, corresponderá en todos los casos a la autoridad empleadora y nominadora, en cuanto es la instancia que conoce de manera cierta y documentada la situación particular de su personal, y además, en desarrollo de los principios de la especialización presupuestal y de la autonomía administrativa, constituye el único órgano llamado a producir una declaración de voluntad con efectos vinculantes en el mundo del derecho.

En ese sentido, de manera general, el artículo 41 de la Ley 909 de 2004 entre otras causales para el retiro del servicio, dispuso que será por edad de retiro forzoso de quienes estén desempeñando empleos de libre nombramiento y remoción y de carrera administrativa, así también lo dispone el artículo 2.2.11.1.7 del Decreto 1083 de 2015, estableciendo que a partir de la entrada en vigencia de la Ley 1821 de 2016, la edad de setenta años constituye impedimento para desempeñar cargos públicos.

En efecto, la Ley 1821 de 2016 dispuso lo siguiente:

“ARTÍCULO 1. La edad máxima para el retiro del cargo de las personas que desempeñen funciones públicas será de setenta (70) años. Una vez cumplidos, se causará el retiro inmediato del cargo que desempeñen sin que puedan ser reintegradas bajo ninguna circunstancia.

Lo aquí dispuesto no se aplicará a los funcionarios de elección popular ni a los mencionados en el artículo 1 del Decreto Ley 3074 de 1968.

ARTÍCULO 2. La presente ley no modifica la legislación sobre el acceso al derecho a la pensión de jubilación. Quienes, a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, accedan o se encuentren en ejercicio de funciones públicas podrán permanecer voluntariamente en los mismos, con la obligación de seguir contribuyendo al régimen de seguridad social (salud, pensión y riesgos laborales), aunque hayan completado los requisitos para acceder a la pensión de jubilación. A las personas que se acojan a la opción voluntaria de permanecer en el cargo, en los términos de la presente ley, no les será aplicable lo dispuesto en el parágrafo 3° del artículo 9° de la Ley 797 de 2003.

ARTÍCULO 3. Esta ley no modifica el régimen de acceso a ningún cargo público, ni el de permanencia y retiro de los mismos, salvo en la edad máxima de retiro forzoso aquí fijada. Tampoco modifica las condiciones, requisitos, circunstancias y demás situaciones establecidas en el régimen general y los regímenes especiales que regulan el acceso al derecho a la pensión de jubilación.”

(Subrayado fuera del texto original)

En la materia, mediante concepto emitido por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado de consulta elevada por el Gobierno Nacional, se concluyó lo siguiente:

“En consecuencia, dado que el objetivo principal de la Ley 1821 de 2016 es el de establecer en 70 años la edad de retiro forzoso de las personas que ejerzan funciones públicas, como lo dispone su artículo 1, es claro para la Sala que dicha disposición genera dos efectos jurídicos: (i) ampliar la edad de retiro para las personas que estando cobijadas por esta causal y no habiendo sido exceptuadas por el inciso segundo del artículo 1, no hubieran cumplido la edad prevista en la normatividad anterior (65 años) al momento de entrar a regir la Ley 1821, es decir, a más tardar el 30 de diciembre de 2016, y (ii) someter a la nueva edad de retiro forzoso (70 años) a las personas que no habiendo cumplido esa edad el 30 de diciembre de 2016 y no encontrándose incursas en las excepciones previstas en el segundo inciso del artículo 1, no estaban sujetas a la causal de retiro forzoso por la edad, conforme a la legislación anterior.”

(Subrayado fuera del texto original)

Puede concluirse entonces, que la “opción voluntaria de permanecer en el cargo” de que trata el artículo 2° de la Ley 1821 de 2016, es la posibilidad de mantener en el ejercicio de funciones públicas a aquellas personas que cumplieron con los requisitos de edad y tiempo de servicio para percibir su pensión de jubilación hasta llegar a la edad de retiro forzoso de 70 años, con la obligación de seguir aportando al régimen de seguridad social.

El Consejo de Estado sobre la aplicación de esta ley, concluye que el retiro forzoso de las personas que ejerzan funciones públicas se surtirá a la edad de 70 años.

En consecuencia, y para dar respuesta a su consulta, se entenderá que una vez el empleado llegue a la edad máxima, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 1° de esta ley en cuestión, se causará el retiro inmediato del cargo que desempeñe.

Para mayor información respecto de las normas de administración de los empleados del sector público; así como las inhabilidades e incompatibilidades aplicables a los mismos, me permito indicar que en el link /eva/es/gestor-normativo podrá encontrar conceptos relacionados con el tema, que han sido emitidos por esta Dirección Jurídica.

El anterior concepto se emite en los términos establecidos en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Cordialmente,

ARMANDO LÓPEZ CORTES

Director Jurídico

Proyectó: Valeria B.

Revisó: Harold Herreño.

Aprobó: Armando López Cortes.

11602.8.4

NOTAS DE PIE DE PÁGINA

1. “Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones.”

2. “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector de Función Pública”.

3. Por medio de la cual se modifica la edad máxima para el retiro forzoso de las personas que desempeñan funciones públicas”

4. Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, 08 de febrero de 2017, Número único: 11001-03-06-000-2017-00001-00, Consejero Ponente: Álvaro Namén Vargas.