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Radicado No.: 20226000071801

Fecha: 10/02/2022 04:59:01 p.m.

Bogotá D.C.

REF: EMPLEO. Derecho de empleado provisional para desempeñar cargo de carrera en período de prueba en otra entidad. - Exámenes médicos de ingreso. RAD. 20222060015932 del 11 de enero de 2022.

En atención al oficio de la referencia, el cual fue remitido a esta entidad por parte de la Comisión Nacional del Servicio Civil, mediante el cual informa que «Una persona que se presente, gane apruebe y agote todo el proceso de selección que se oferta a través de la Comisión Nacional del Servicio Civil (CNSC) - Sistema de Apoyo para la Igualdad el Mérito y Oportunidad (SIMO) sí la persona está de primero en la lista o se encuentre en la lista de elegibles, se le solicita examen médico de ingreso a la entidad pública.»

Conforme a lo anterior, consulta:

Qué se debe hacer o cual es el proceder si esa persona tiene diagnosticada una enfermedad o patología permanente.

Le impide posesionarse en el cargo al cual concursó.

Si esta persona está vinculado a una entidad pública en provisionalidad debe quedarse allí. Como ustedes saben se debe renunciar a un cargo para poder posesionarse en otro.

Frente a las preguntas formuladas me permito manifestarle lo siguiente.

Al respecto, es necesario indicarle primero que, de acuerdo con lo establecido en el Decreto 430 de 2016, este Departamento Administrativo tiene como objeto el fortalecimiento de las capacidades de los servidores públicos y de las entidades y organismos del Estado, su organización y funcionamiento, el desarrollo de la democratización de la gestión pública y el servicio al ciudadano, mediante la formulación, implementación, seguimiento y evaluación de políticas públicas, la adopción de instrumentos técnicos y jurídicos, la asesoría y la capacitación.

Por tanto, este Departamento Administrativo, en ejercicio de sus funciones, realiza la interpretación general de las disposiciones legales y, en consecuencia, no le corresponde la valoración de los casos particulares.

No obstante, a modo de información general respecto de la situación por usted planteada, le informo:

La Ley 909 de 2004, Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones, establece:

«ARTÍCULO 31. ETAPAS DEL PROCESO DE SELECCIÓN O CONCURSO. El proceso de selección comprende:

(…)

5. Período de prueba. La persona no inscrita en carrera administrativa que haya sido seleccionada por concurso será nombrada en período de prueba, por el término de seis (6) meses, al final de los cuales le será evaluado el desempeño, de acuerdo con lo previsto en el reglamento.

Aprobado dicho período al obtener evaluación satisfactoria el empleado adquiere los derechos de la carrera, los que deberán ser declarados mediante la inscripción en el Registro Público de la Carrera Administrativa. De no obtener calificación satisfactoria del período de prueba, el nombramiento del empleado será declarado insubsistente.

El empleado inscrito en el Registro Público de Carrera Administrativa que supere un concurso será nombrado en período de prueba, al final del cual se le actualizará su inscripción en el Registro Público, si obtiene calificación satisfactoria en la evaluación del desempeño laboral. En caso contrario, regresará al empleo que venía desempeñando antes del concurso y conserva su inscripción en la carrera administrativa. Mientras se produce la calificación del período de prueba, el cargo del cual era titular el empleado ascendido podrá ser provisto por encargo o mediante nombramiento provisional.»

(Negrita y subrayado fuera del texto).

De conformidad con lo anterior, los empleados que tienen derechos de carrera administrativa y superan concurso de méritos en otra entidad, tienen derecho a conservar su empleo mientras superan el período de prueba y, por tal razón, la figura a la que se acude es la declaración de la vacancia temporal del empleo del cual son titulares; es decir, continúan con la titularidad del cargo hasta tanto adquieran derechos sobre el nuevo empleo, de modo que no procede la liquidación de prestaciones sociales hasta tanto se supere el periodo de prueba.

Por su parte, el Decreto 1083 de 2015, en relación con el período de prueba, indica:

«ARTÍCULO 2.2.5.5.49 Período de prueba en empleo de carrera. El empleado con derechos de carrera administrativa que supere un concurso para un empleo de carrera será nombrado en período de prueba y su empleo se declarara vacante temporal mientras dura el período de prueba.»

De acuerdo con lo anterior, solo los empleados de carrera, tiene derechos a que se declara la vacancia en los empleos en los cuales son titulares, mientras dura el período de prueba respectivo y, por lo tanto, dichas disposiciones no son de aplicación para quienes se encuentran vinculados a la administración mediante nombramiento provisional.

En relación a la consulta, para que el empleado pueda acceder al período de prueba del cargo de carrera en el cual supero el concurso, debe haber renunciado previamente al cargo que desempeña en provisionalidad.

Sobre este asunto, el artículo 27 del Decreto ley 2400 de 1968 menciona:

«ARTÍCULO 27. Todo el que sirva un empleo de voluntaria aceptación puede renunciarlo libremente.

La renuncia se produce cuando el empleado manifiesta en forma escrita e inequívoca su voluntad de separarse definitivamente del servicio.

La providencia por medio de la cual se acepta la renuncia deberá determinar la fecha de retiro y el empleado no podrá dejar de ejercer sus funciones antes del plazo señalado, so pena de incurrir en las sanciones a que haya lugar por abandono del cargo. La fecha que se determine para el retiro no podrá ser posterior a treinta (30) días después de presentada la renuncia; al cumplirse este plazo el empleado podrá separarse de su cargo sin incurrir en abandono del empleo.

Quedan terminantemente prohibidas y carecerán en absoluto de valor, las renuncias en blanco o sin fecha determinada o que mediante cualesquiera otras circunstancias pongan con anticipación en manos del jefe del organismo la suerte del empleado.

Cuando el empleado estuviere inscrito en el escalafón, la renuncia del cargo conlleva la renuncia a su situación dentro de la carrera respectiva.»

Teniendo en cuenta lo anterior, puede inferirse que la renuncia es un acto unilateral, libre y espontáneo del servidor público, mediante el cual éste expresa su voluntad de dejar el cargo que ocupa, para que la Administración aceptando esa solicitud lo desvincule del empleo que viene ejerciendo.

De esta manera, como quiera que la renuncia regularmente aceptada es una de las causales legales de retiro de servicio establecidas en el Decreto Ley 2400 de 1968, el artículo 2.2.11.1.1 de Decreto 1083 de 2015 y 41 de la Ley 909 de 2004, el servidor público que ostenta un cargo en modalidad provisional y que desee aceptar un cargo de carrera para el cual supero el concurso, deberá presentar renuncia previamente, cuya consecuencia implica el retiro del empleo que se desempeña en carácter provisional.

En consecuencia, una vez aceptada la renuncia en el empleo que desempeña con carácter provisional, podrá posesionarse en el cargo de carrera para el cual supero el concurso e iniciar el correspondiente período de prueba.

En el caso consultado, dado que se va a efectuar un retiro efectivo al renunciar al cargo en provisionalidad que se tenía en otra entidad y se posesiona en nuevo cargo en período de prueba, la entidad donde se está en provisionalidad procederá a hacer una liquidación definitiva de las salarios y prestaciones y el empleado iniciará los términos de causación en la nueva entidad.

Ahora bien, En cuanto al examen médico de ingreso para tomar posesión en un cargo, el Decreto 1083 de 2015, dispone:

«ARTÍCULO 2.2.5.1.4. Requisitos para el nombramiento y ejercer el empleo. Para ejercer un empleo de la Rama Ejecutiva de los órdenes nacional y territorial, se requiere:

1. Reunir los requisitos y competencias que la Constitución, la ley, los reglamentos y los manuales de funciones y de competencias laborales exijan para el desempeño del cargo.

2. No encontrarse inhabilitado para desempeñar empleos públicos de conformidad con la Constitución y la ley.

3. No estar gozando de pensión o tener edad de retiro forzoso, con excepción de los casos señalados en la ley.

4. No encontrarse en interdicción para el ejercicio de funciones públicas.

5. Tener definida la situación militar, en los casos a que haya lugar.

6. Tener certificado médico de aptitud física y mental y practicarse el examen médico de ingreso, ordenado por la entidad empleadora.

7. Ser nombrado y tomar posesión.” (Resaltado fuera de texto).

ARTÍCULO 2.2.5.1.5. Procedimiento para la verificación del cumplimiento de los requisitos. Corresponde al jefe de la unidad de personal o quien haga sus veces, antes que se efectúe el nombramiento:

1. Verificar y certificar que el aspirante cumple con los requisitos y competencias exigidos para el desempeño del empleo por la Constitución, la ley, los reglamentos y los manuales de funciones y de competencias laborales.

2. Verificar directamente los antecedentes fiscales, disciplinarios y judiciales del aspirante, dejando las constancias respectivas.» (Subrayado Nuestro)

De conformidad con la normativa transcrita, se tiene que para efectuar un nombramiento y ejercer el empleo, se deben cumplir entre otros requisitos, tener certificado médico de aptitud física y mental y practicarse el examen médico de ingreso, ordenado por la entidad empleadora y con ello proceder a efectuar el nombramiento y posesión en el empleo respectivo.

En consecuencia, en criterio de esta Dirección Jurídica se considera que la finalidad de un examen médico es el que habilita a una persona para ejercer un cargo, para el caso objeto de estudio, un cargo público, por lo tanto, será el médico quien determine si es apto o no para el ejercicio de un empleo público. Si la persona es declarada no apta, no se podrá dar posesión en el empleo público.

Con respecto de las normas de administración de los empleados del sector público; así como las inhabilidades e incompatibilidades aplicables a los mismos, me permito indicar que en el link /eva/es/gestor-normativo podrá encontrar conceptos relacionados con el tema, que han sido emitidos por esta Dirección Jurídica.

El anterior concepto se emite en los términos establecidos en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Cordialmente,

ARMANDO LÓPEZ CORTES

Director Jurídico

Proyectó: Luz Rojas

Revisó: Harold Israel Herreño

Aprobó: Armando López Cortes

11602.8.4

NOTAS DE PIE DE PÁGINA

1. Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector de Función Pública.