*20226000060731*

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Radicado No.: 20226000060731

Fecha: 03/02/2022 05:17:42 p.m.

Bogotá, D.C.,

REFERENCIA: INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES – Servidor público – Ejercicio de la profesión de contador empresa privada - RADICADO: 20229000045322 del 24 de enero de 2022

En atención a la comunicación de la referencia, mediante la cual consulta: “tiene alguna incompatibilidad inhabilidad o sanción por recibir recursos de la nación un empleado público que trabaja como técnico administrativo en una entidad de gobierno y que a su vez presta servicios profesionales como contador independiente en una empresa privada del sector tecnológico la cual se está postulando a los subsidios a la nómina según decreto 688 de 2021”, me permito manifestar lo siguiente:

Este Departamento Administrativo en ejercicio de sus funciones contenidas en el Decreto 430 de 2016, realiza la interpretación general de las disposiciones legales relacionadas con el empleo público y la administración de personal; sin embargo, no le corresponde la valoración de los casos particulares, y carece de competencia para ordenar el reconocimiento de derechos o de elementos salariales y prestacionales; tampoco funge como entre de control, no es el competente para decidir sobre la legalidad de las actuaciones de las entidades del estado o de los servidores públicos, , así como tampoco le compete determinar si una persona incurrió o no en causal de inhabilidad, competencia atribuida a los jueces de la república.

Así las cosas, solo es dable realizar una interpretación general de las disposiciones legales relacionadas con la materia de su consulta. Al respecto, es preciso iniciar indicando que de conformidad con lo expuesto por la Corte Constitucional en reiterados pronunciamientos, el régimen de inhabilidades e incompatibilidades, como las demás calidades, exigencias o requisitos que debe reunir quien aspire a ingresar o a permanecer al servicio del Estado, deben estar consagradas en forma expresa y clara en la Constitución y en Ley.

Así mismo ésta Dirección Jurídica ha sido consistente en señalar que según la reiterada jurisprudencia, las inhabilidades son restricciones fijadas por el constituyente o el legislador para limitar el derecho de acceso al ejercicio de cargos o funciones públicas, ello quiere decir, que tienen un carácter prohibitivo, y por consiguiente, estas son taxativas, es decir, están expresamente consagradas en la Constitución o en la Ley y su interpretación es restrictiva, razón por la cual no procede la aplicación analógica ni extensiva de las mismas.

Ahora bien, con respecto a las inhabilidades en el ejercicio de la profesión de Contador Público, la Ley 43 de 1990, “por la cual se adiciona la ley 145 de 1960, reglamentaria de la profesión de contador público y se dictan otras disposiciones”, señala:

“ARTÍCULO 42. El Contador Público rehusará la prestación de sus servicios para actos que sean contrarios a la moral y a la ética o cuando existan condiciones que interfieran el libre y correcto ejercicio de su profesión.”

“ARTÍCULO 47. Cuando un Contador Público hubiere actuado como funcionario del Estado y dentro de sus funciones oficiales hubiere propuesto, dictaminado o fallado en determinado asunto, no podrá recomendar o asesorar personalmente a favor o en contra de las partes interesadas en el mismo negocio. Esta prohibición se extiende por el término de seis (6) meses contados a partir de la fecha de su retiro del cargo.”

“ARTÍCULO 48. El Contador Público no podrá prestar servicios profesionales como asesor, empleado contratista a personas naturales o jurídicas a quienes haya auditado o controlado en su carácter de funcionario público o de Revisor Fiscal. Esta prohibición se extiende por el término de un año contado a partir de la fecha de su retiro del cargo.”

“ARTÍCULO 49. El Contador Público que ejerza cualquiera de las funciones descritas en el artículo anterior, rehusará recomendar a las personas con las cuales hubiere intervenido, y no influirá para procurar que el caso sea resuelto favorablemente o desfavorablemente. Igualmente no podrá aceptar dádivas, gratificaciones o comisiones que puedan comprometer la equidad o independencia de sus actuaciones.” (Destacado fuera del texto)

Los artículos 47, 48 y 49 hacen referencia a la prohibición de ejercer la profesión de contador público en casos en los cuales se haya tenido una relación directa previa y particular con las personas naturales o jurídicas frente a las cuales haya actuado en un asunto concreto en su calidad de funcionario público.

En ese sentido, el Contador Público no podrá prestar servicios profesionales como asesor, empleado contratista a personas naturales o jurídicas a quienes haya auditado o controlado en su carácter de funcionario público o de Revisor Fiscal. Esta prohibición se extiende por el término de un año contado a partir de la fecha de su retiro del cargo.

Ahora bien, dado que la Ley 43 de 1990 no contiene ningún precepto que prohíba a los contadores públicos que ostenten la calidad de empleados públicos ejercer la profesión de manera independiente, puede inferirse que no se ha establecido taxativamente como causal de inhabilidad o incompatibilidad el ejercicio simultáneo de la contaduría pública en los sectores privado y público.

No obstante, será necesario atender lo dispuesto en la Constitución Política de Colombia que indica:

“Art. 128.- Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley. Entiéndase por tesoro público el de la Nación, el de las entidades territoriales y el de las descentralizadas.” (Subrayas fuera del texto)

En igual sentido el artículo 19 de la ley 4 de 1992 señala:

“ARTÍCULO 19. Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público, ni recibir más de una asignación que provenga del Tesoro Público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado. Exceptúanse las siguientes asignaciones:

a. Las que reciban los profesores universitarios que se desempeñen como asesores de la rama legislativa;

b. Las percibidas por el personal con asignación de retiro o pensión militar o policial de la Fuerza Pública;

c. Las percibidas por concepto de sustitución pensional;

d. Los honorarios percibidos por concepto de hora-cátedra;

e. Los honorarios percibidos por concepto de servicios profesionales de salud.

f. Los honorarios percibidos por los miembros de las juntas directivas, en razón de su asistencia a las mismas, siempre que no se trate de más de dos juntas.

g. Las que a la fecha de entrar en vigencia la presente Ley beneficien a los servidores oficiales docentes pensionados.

PARÁGRAFO. No se podrán recibir honorarios que sumados correspondan a más de ocho (8) horas diarias de trabajo a varias entidades. (Subrayas fuera del texto)

De conformidad con las normas citadas, la prohibición para el servidor público de recibir más de una asignación, se predica de aquellas que provengan del tesoro público o de empresas en que tenga parte mayoritaria el Estado, en ese sentido, se colige que el empleado público no podrá tener más de una vinculación con entidades públicas, salvo las excepciones contenidas en el artículo 19 de la Ley 4 de 1992.

Ahora bien, la Ley 734 de 2002, “por la cual se expide el Código Disciplinario Único”, señala:

“ARTÍCULO 34. Deberes. Son deberes de todo servidor público:

(…)

11. Dedicar la totalidad del tiempo reglamentario de trabajo al desempeño de las funciones encomendadas, salvo las excepciones legales.” (Subrayas fuera del texto)

Así mismo, deberá considerarse lo dispuesto en la Ley 1474 de 2011, la cual modificó el texto del numeral 22 del artículo 35 de la Ley 734 de 2002, en el siguiente sentido:

“ARTÍCULO 3. Prohibición para que ex servidores públicos gestionen intereses privados. El numeral 22 del artículo 35 de la Ley 734 de 2002 quedará así:

Prestar, a título personal o por interpuesta persona, servicios de asistencia, representación o asesoría en asuntos relacionados con las funciones propias del cargo, o permitir que ello ocurra, hasta por el término de dos (2) años después de la dejación del cargo, con respecto del organismo, entidad o corporación en la cual prestó sus servicios, y para la prestación de servicios de asistencia, representación o asesoría a quienes estuvieron sujetos a la inspección, vigilancia, control o regulación de la entidad, corporación u organismos al que se haya estado vinculado.

Esta prohibición será indefinida en el tiempo respecto de los asuntos concretos de los cuales el servidor conoció en ejercicio de sus funciones.

Se entiende por asuntos concretos de los cuales conoció en ejercicio de sus funciones aquellos de carácter particular y concreto que fueron objeto de decisión durante el ejercicio de sus funciones y de los cuales existe sujetos claramente determinados.” (Destacado fuera del texto)

De acuerdo a lo anteriormente indicado, todo servidor público tiene la obligación de dedicar la totalidad del tiempo reglamentario de trabajo al desempeño de las funciones encomendadas; así mismo, no deberá prestar a título particular, servicios de asistencia o asesoría en asuntos relacionados con las funciones propias del cargo de la entidad donde preste sus servicios.

De otra parte, en el caso que se traten de servicios que se presten en una entidad privada, en criterio de esta Dirección Jurídica, no se evidencia impedimento legal alguno, para que un servidor público perciba honorarios por concepto de trabajos particulares ejecutados por fuera de la jornada laboral como producto del ejercicio de la profesión de contador, dado que no se ha previsto incompatibilidad alguna constitucional o legal frente a ingresos provenientes del sector privado por fuera de la jornada de trabajo.

Así las cosas, una vez adelantada la revisión de las normas sobre inhabilidades e incompatibilidades aplicables a los servidores públicos, principalmente las contenidas entre otras en los artículos 122, 126, 127, 128, 129 de la Constitución Política; el artículo 38 de la Ley 734 de 2002; así como el artículo 8 del Decreto 2400 de 1968, en criterio de esta Dirección Jurídica, se considera que no hay impedimento para que un empleado público (distinto de los abogados), preste servicios profesionales como contador independiente en una empresa privada del sector tecnológico, siempre y cuando sus servicios los preste fuera de su jornada laboral, en caso contrario se violaría el deber legal de dedicar la totalidad del tiempo reglamentario al desempeño de las labores encomendadas, como empleado público.

Así mismo, el servidor público no podrá con relación a la prestación de servicios como contador, prestar, a título personal o por interpuesta persona, servicios de asistencia, representación o asesoría en asuntos relacionados con las funciones propias del cargo, con respecto del organismo, entidad o corporación en la cual prestó sus servicios, y para la prestación de servicios de asistencia, representación o asesoría a quienes estuvieron sujetos a la inspección, vigilancia, control o regulación de la entidad, corporación u organismos al que se haya estado vinculado.

En cuanto al aparte de su consulta en la que indica que el servidor público ejercerá funciones de contador en una empresa privada del sector tecnológico la cual se está postulando a los subsidios a la nómina según Decreto 688 de 2021 “Por el cual se adiciona la Sección 10 al Capítulo 1 del Título 6 de la Parte 2 del Libro 2 del Decreto 1072 de 2015, Decreto Único Reglamentario del Sector Trabajo y se crea el apoyo para la generación de empleo para jóvenes dentro de la Estrategia Sacúdete ”, debe señalarse que, esta norma al respecto establece:

ARTÍCULO 2.2.6.1.10.1. Objeto. La presente Sección tiene por objeto, crear en el marco de los pactos estructurales contenidos en el Plan Nacional de Desarrollo 2018 - 2022 "Pacto por Colombia, pacto por la equidad", el apoyo para la generación de empleo para jóvenes dentro de la Estrategia Sacúdete, que otorgará a los aportantes que realicen contrataciones o vinculaciones en la vigencia 2021, un aporte mensual que corresponderá al veinticinco por ciento (25%) de un (1) salario mínimo legal mensual vigente (SMLMV), por los trabajadores adicionales entre los 18 y 28 años de edad, y hasta por doce (12) veces dentro de la temporalidad del apoyo, con el objeto de generar empleo joven y formal en el país.

El apoyo para la generación de empleo para jóvenes dentro de la Estrategia Sacúdete, se financiará con cargo a los recursos del Presupuesto General de la Nación en la sección presupuestal del Ministerio del Trabajo y hasta donde la disponibilidad presupuestal lo permita.

PARÁGRAFO. Cuando el cálculo del apoyo a que se refiere el presente artículo arroje como resultado un número no entero, este se aproximará al peso inferior más cercano.

ARTÍCULO 2.2.6.1.10.2. Beneficiarios del apoyo para la generación de empleo para jóvenes dentro de la Estrategia Sacúdete. Podrán ser beneficiarios del apoyo para la generación de empleo para jóvenes dentro de la Estrategia Sacúdete las personas jurídicas, personas naturales, consorcios, uniones temporales, patrimonios autónomos y cooperativas, que demuestren su calidad de empleadores mediante la Planilla Integrada de Liquidación de Aportes - PILA Las cooperativas de trabajo asociado también serán beneficiarias del apoyo, siempre que demuestren el pago de los aportes de los trabajadores asociados al Sistema de Seguridad Social Integral.

PARÁGRAFO 1. Los beneficiarios deberán contar con un producto de depósito bien sea en una entidad financiera vigilada por la Superintendencia Financiera de Colombia, o en una cooperativa de ahorro y crédito vigilada por la Superintendencia de Economía Solidaria, que tengan autorización para el ofrecimiento de productos de depósito. Para todos los efectos de la presente Sección estas se entenderán como entidades financieras.

PARÁGRAFO 2. No podrán ser beneficiarios del apoyo para la generación de empleo para jóvenes dentro de la Estrategia Sacúdete, las entidades o sociedades cuya participación de la Nación y/o sus entidades descentralizadas sea mayor al 50% de su capital.

PARÁGRAFO 3. La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social - UGPP, dentro de las labores de fiscalización que adelante durante los cuatro años siguientes a la finalización del apoyo, podrá verificar el cumplimiento de los requisitos establecidos en la presente Sección.

Para efectos de verificar el cumplimiento de los requisitos establecidos en el apoyo para la generación de empleo para jóvenes dentro de la Estrategia Sacúdete, la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales -DIAN-, así como cualquier otra entidad que sea requerida por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social - UGPP, deberá remitir la información necesaria para adelantar las validaciones en cualquier etapa del proceso, sin que se requiera la suscripción de convenios o acuerdos entre las entidades y de conformidad con el procedimiento establecido por La Unidad para el efecto.

PARÁGRAFO 4. Para efectos de la verificación de la identidad y calidad de quienes suscriban los documentos, las Cámaras de Comercio deberán permitir a las entidades financieras la interoperabilidad, la remisión de la información y el acceso a los sistemas de información que contienen estos datos.

PARÁGRAFO 5. Los patrimonios autónomos deberán aportar su Número Único de Identificación Tributaria -NIT y ser declarantes del impuesto sobre la renta y complementarios.

PARÁGRAFO 6. La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social - UGPP, efectuará la fiscalización a los beneficiarios del apoyo para la generación de empleo para jóvenes dentro de la Estrategia Sacúdete, en lo que respecta al cumplimiento del objeto de la presente Sección, con excepción de las cooperativas a las cuales aplicará lo dispuesto en el parágrafo 7 del presente artículo.

PARÁGRAFO 7. El control, seguimiento y fiscalización a las cooperativas que resulten beneficiarias del apoyo para la generación de empleo para jóvenes dentro de la Estrategia Sacúdete, en lo que respecta al cumplimiento del objeto de la presente Sección, corresponderá a la Superintendencia de la Economía Solidaria.

PARÁGRAFO 8. Los Beneficiarios del apoyo para la generación de empleo para jóvenes dentro de la Estrategia Sacúdete, sólo podrán obtener el apoyo para la generación de empleo, por los jóvenes, hasta el mes en el cual cumplan los veintiocho (28) años de edad.

PARÁGRAFO 9. No podrán acceder al apoyo del que trata el presente Decreto las personas naturales expuestas políticamente -PEP-. Este requisito, será verificado y validado por las entidades financieras al momento de la postulación o del giro de recursos.

PARÁGRAFO 10. Las cooperativas beneficiarias del presente apoyo serán aquellas que se encuentren debidamente registradas ante la Cámara de Comercio de su domicilio principal.

PARÁGRAFO 11. Se considerarán como empleados o asociados en el caso de las cooperativas de trabajo asociado, solamente las personas que en las planillas de PILA tipo: E Empleador, A Empleados Adicionales, X Empresas en Liquidación o Reorganización y S trabajador doméstico, tengan los siguientes tipos de cotizante: 1. Dependiente 2. Trabajador doméstico 22. Profesor de establecimiento particular y 31. Cooperados o pre-cooperativas de trabajo asociado.

Con el Decreto 688 de 2021, que adiciona el Decreto único Reglamentario del Sector Trabajo, se creó el apoyo para la generación de empleo para jóvenes dentro de la Estrategia Sacúdete, que otorgará a los aportantes que realicen contrataciones o vinculaciones en la vigencia 2021, un aporte mensual que corresponderá al veinticinco por ciento (25%) de un (1) salario mínimo legal mensual vigente (SMLMV), por los trabajadores adicionales entre los 18 y 28 años de edad, y hasta por doce (12) veces dentro de la temporalidad del apoyo, con el objeto de generar empleo joven y formal en el país.

Así mismo señala la norma que los beneficiarios del apoyo para la generación de empleo para jóvenes dentro de la Estrategia Sacúdete serán las personas jurídicas, personas naturales, consorcios, uniones temporales, patrimonios autónomos y cooperativas, que demuestren su calidad de empleadores mediante la Planilla Integrada de Liquidación de Aportes - PILA Las cooperativas de trabajo asociado también serán beneficiarias del apoyo, siempre que demuestren el pago de los aportes de los trabajadores asociados al Sistema de Seguridad Social Integral.

Lo anterior quiere decir que dicho apoyo, será otorgado a las personas jurídicas, personas naturales, consorcios, uniones temporales, patrimonios autónomos y cooperativas, que demuestren su calidad de empleadores y no a servidores públicos como tal.

Ahora bien, se recuerda que la prohibición constitucional y legal se circunscribe para recibir más de una asignación que provenga del Tesoro Público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, con las excepciones legales del artículo 19 de la Ley 4 de 1993.

Así las cosas, como quiera que en este caso se trata de una empresa netamente privada, tal y como lo señala en su consulta, esta Dirección Jurídica considera que el contador público no incurre en la prohibición de recibir doble asignación del erario o de empresas en las que tenga parte mayoritaria el estado, toda vez que su vinculación se hará con la entidad privada y la remuneración por su vinculación será a través de la misma.

Para mayor información respecto de las normas de administración de los empleados del sector público; así como las inhabilidades e incompatibilidades aplicables a los mismos, me permito indicar que en el link /eva/es/gestor-normativo podrá encontrar conceptos relacionados con el tema, que han sido emitidos por esta Dirección Jurídica.

El anterior concepto se emite en los términos establecidos en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Cordialmente,

ARMANDO LÓPEZ CORTES

Director Jurídico

Proyectó: A. Ramos

Revisó: Harold Herreño

Aprobó: Armando López Cortes

11602.8.4

NOTAS DE PIE DE PÁGINA

1. Por el cual se modifica la estructura del Departamento Administrativo de la Función Pública

2. Corte Constitucional en Sentencia No. C-546 de 1993, Magistrado Ponente: Dr. Carlos Gaviria Díaz.

3. Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública y para la fijación de las prestaciones sociales de los Trabajadores Oficiales y se dictan otras disposiciones, de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literales e) y f) de la Constitución Política.

4. “Por la cual se dictan normas orientadas a fortalecer los mecanismos de prevención, investigación y sanción de actos de corrupción y la efectividad del control de la gestión pública”

5. Artículo 29 de la Ley 1123 de 2007