Concepto 089261 de 2022 Departamento Administrativo de la Función Pública
Fecha de Expedición: 23 de febrero de 2022
Fecha de Entrada en Vigencia:
Medio de Publicación:
PRESTACIONES SOCIALES
- Subtema: Auxilio de Cesantías
Quien se vincula a un nuevo cargo por superar el concurso de méritos, en virtud de la Ley 344 de 1996, se encuentra en el régimen de cesantías con liquidación anualizada, sin que exista fundamento legal para continuar con el régimen de cesantías que poseía en una relación laboral extinta.
*20226000089261*
Al contestar por favor cite estos datos:
Radicado No.: 20226000089261
Fecha: 23/02/2022 07:01:40 p.m.
Bogot‡ D.C.
Referencia: PRESTACIONES SOCIALES Ð Auxilio de Cesant’as ÀSe mantiene el rŽgimen de cesant’as retroactivas en caso de que un empleado pœblico supere un concurso de mŽritos? Radicaci—n No. 20229000061912 del 2 de 2021.
En atenci—n a la comunicaci—n de la referencia, en la que solicita aclaracion respecto de la respuesta otorgada a las consultas 20219000664002, 202190006995122, 20219000757942 entre otras, me permito manifestarle
Sea lo primero se–alar que a este Departamento Administrativo de acuerdo con lo establecido en el Decreto 430 de 2016, le compete formular las pol’ticas generales de Administraci—n Pœblica, en especial en materias relacionadas con empleo pœblico, la gesti—n del talento humano, la gerencia pœblica, el desempe–o de las funciones pœblicas por los particulares, la organizaci—n administrativa del Estado, la planeaci—n y la gesti—n, el control interno, la participaci—n ciudadana, la transparencia en la gesti—n pœblica y el servicio al ciudadano, raz—n por la cual no es de nuestra competencia intervenir en situaciones internas de las entidades, actuar como ente de control, investigaci—n, ni se–alar los procedimientos a seguir en caso de que se presenten anomal’as.
La resoluci—n de los casos particulares, como resulta apenas obvio, corresponder‡ en todos los casos a la autoridad empleadora y nominadora, en cuanto es la instancia que conoce de manera cierta y documentada la situaci—n particular de su personal, adem‡s, en desarrollo de los principios de la especializaci—n presupuestal y de la autonom’a administrativa, constituye el œnico —rgano llamado a producir una declaraci—n de voluntad con efectos vinculantes en el mundo del derecho.
En ese sentido, este Departamento en ejercicio de sus funciones, realiza la interpretaci—n general de las disposiciones legales; en este caso las relacionadas con la liquidaci—n de las cesant’as retroactivas en caso de haber superado un concurso de mŽritos, sin embargo, no se encuentra facultado para declarar derechos individuales ni dirimir controversias cuya decisi—n est‡ atribuida a los jueces, ni tampoco es un —rgano de control o vigilancia.
Por lo anterior, se sugiere que contacte un profesional en derecho quien podr‡ resolver y analizar su caso con el fin de brindarle una asesor’a especializada para determinar la procedencia de acudir al juez o autoridad competente para lograr el reconocimiento y declaraci—n de derechos particulares que usted pretende.
Por otro lado, es importante resaltar que los Conceptos Jur’dicos proferidos por entidades pœblicas tienen su origen en el Derecho Fundamental de Petici—n consagrado en el Art’culo 23 de la Constituci—n Pol’tica y desarrollado en el Art’culo 14 y siguientes del C—digo de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. En este sentido, toda persona tiene derecho a formular consultas a sus autoridades y a obtener pronta soluci—n dentro de los treinta (30) d’as siguientes a su recepci—n.
A su turno, el C—digo de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, con respecto al alcance de los conceptos jur’dicos proferidos por las entidades pœblicas, establece en su Art’culo 28 establece:
ÒARTêCULO 28: Salvo disposici—n legal en contrario, los conceptos emitidos por las autoridades como respuestas a peticiones realizadas en ejercicio del derecho a formular consultas no ser‡n de obligatorio cumplimiento o ejecuci—nÓ.
Conforme lo anterior, se evidencia que los conceptos jur’dicos proferidos por las entidades pœblicas como respuesta a las consultas formuladas en ejercicio del derecho de petici—n, en principio, no tienen fuerza vinculante.
Al respecto, la Corte Constitucional puntualiz—: "Los conceptos emitidos por las entidades pœblicas en respuesta a un derecho de petici—n de consultas de acuerdo con lo dispuesto por el Art’culo 25 del C—digo Contencioso Administrativo, insistimos, son orientaciones, puntos de vista, consejos y cumplen tanto una funci—n did‡ctica como una funci—n de comunicaci—n fluida y transparente. De llegar a establecerse una responsabilidad patrimonial por el contenido de tales conceptos, entonces, esto podr’a traer como consecuencia no solo que se rompa el canal fluido de comunicaci—n entre el pueblo y la administraci—n que existe y se ha consolidado en virtud del ejercicio del derecho de petici—n de consultas, sino que podr’a significar, al mismo tiempo, la ruptura del principio de legalidad y con ello una vulneraci—n del principio de estado de derecho por cuanto se le otorgar’a a cada autoridad pœblica el derecho de hacer una interpretaci—n autŽntica de la ley.Ó1
En razon a lo anterior, esta Direcci—n Juridica reitera las respuestas dadas a sus consultas No. 20219000664002, 20219000699512, 20219000757942, en el sentido de concluir que el empleado que supere el per’odo de prueba, deber‡ renunciar al empleo inicial, con el objetivo de que mencionado cargo se declarado con una vacancia definitiva y que la entidad proceder‡ a enviar la informaci—n a la Comisi—n Nacional del Servicio Civil para que se actualice la hoja de vida que sobre la persona reposa en el registro pœblico de carrera.
Raz—n por la cual, los servidores pœblicos que disfrutan de rŽgimen retroactivo de cesant’as lo conservar‡n s—lo hasta la fecha en que presente la renuncia al cargo.
La aceptaci—n de la renuncia implica dar por terminada la relaci—n laboral no con la entidad pero si en relaci—n al cargo inicial sobre el cual era beneficiario del rŽgimen de cesant’as retroactivo, por consiguiente, la entidad deber‡ liquidar las prestaciones sociales y dem‡s emolumentos a que tiene derecho durante el tiempo laborado, de acuerdo con las normas legales vigentes que rigen la materia, a partir de aquel momento.
De esta forma, quien se vincula a un nuevo cargo por superar el concurso de mŽritos, en virtud de la Ley 344 de 1996 se encuentra en el rŽgimen de cesant’as con liquidaci—n anualizada, sin que exista fundamento legal para continuar con el rŽgimen de cesant’as que pose’a en una relaci—n laboral extinta.
Para m‡s informaci—n respecto de las normas de administraci—n de los empleados del sector pœblico; as’ como las inhabilidades e incompatibilidades aplicables a los mismos, me permito indicar que en el link http://www.funcionpublica.gov.co/eva/es/gestor-normativo podr‡ encontrar conceptos relacionados con el tema, que han sido emitidos por esta Direcci—n Jur’dica.
El anterior concepto se emite en los tŽrminos establecidos en el Art’culo 28 del C—digo de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
Cordialmente,
ARMANDO LîPEZ CORTES
Director Jur’dico
Proyecto: Sandra Barriga Moreno
Aprob—: Dr. Armando L—pez Cortes
11.602.8.4
NOTAS DE PIE DE PçGINA
1. Sentencia C-542 de 24 de mayo de 2005. M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.