Concepto 089351 de 2022 Departamento Administrativo de la Función Pública
Fecha de Expedición: 24 de febrero de 2022
Fecha de Entrada en Vigencia:
Medio de Publicación:
PRESTACIONES SOCIALES
- Subtema: Auxilio de Cesantías
La norma establece que las cesantías retroactivas podrán ser administradas por la entidad territorial, el Fondo Nacional del Ahorro o por los fondos privados a través de la suscripción de un convenio.
*20226000089351*
Al contestar por favor cite estos datos:
Radicado No.: 20226000089351
Fecha: 24/02/2022 06:32:59 a.m.
Bogotá D.C.
REF: PRESTACIONES SOCIALES – Auxilio de Cesantías ¿Qué manejo le debe dar la entidad cuando no afilió a un fondo privado de cesantías a una empleada que se posesionó en enero de 1995? RAD.: 20229000070372 del 7 de febrero de 2022
En atención a su comunicación de la referencia, en la cual consulta manejo le debe dar la entidad cuando no afilió a un fondo privado de cesantías a una empleada que se posesionó en enero de 1995, me permito manifestarle lo siguiente:
Sea lo primero señalar que a este Departamento Administrativo de acuerdo con lo establecido en el Decreto 430 de 2016, le compete formular las políticas generales de Administración Pública, en especial en materias relacionadas con empleo público, la gestión del talento humano, la gerencia pública, el desempeño de las funciones públicas por los particulares, la organización administrativa del Estado, la planeación y la gestión, el control interno, la participación ciudadana, la transparencia en la gestión pública y el servicio al ciudadano, razón por la cual no es de nuestra competencia intervenir en situaciones internas de las entidades, actuar como ente de control, investigación, ni señalar los procedimientos a seguir en caso de que se presenten anomalías.
La resolución de los casos particulares, como resulta apenas obvio, corresponderá en todos los casos a la autoridad empleadora y nominadora, en cuanto es la instancia que conoce de manera cierta y documentada la situación particular de su personal, y además, en desarrollo de los principios de la especialización presupuestal y de la autonomía administrativa, constituye el único órgano llamado a producir una declaración de voluntad con efectos vinculantes en el mundo del derecho.
Razón por la cual procederemos a realizar una explicación de carácter general respecto de la afiliación de los empleados pertenecientes al régimen de cesantías retroactivo a los fondos privados, así:
El régimen de liquidación de cesantías por retroactividad se caracteriza por su reconocimiento con base en el último salario realmente devengado, o el promedio de lo percibido en el último año de servicios, en caso de que durante los últimos tres meses de labores el salario devengado hubiera sufrido modificaciones, o con base en todo el tiempo si la vinculación hubiera sido inferior a un año, en forma retroactiva, sin lugar a intereses, con fundamento en lo establecido en los Artículos 17 de la Ley 6ª de 1945, 1° del Decreto 2767 de 1945, 1° y 2° de la Ley 65 de 1946, 2° y 6° del Decreto 1160 de 1947 y 2° del Decreto 1252 de 2002, lo cual es aplicable a aquellos trabajadores vinculados antes del 30 de diciembre de 1996.
El Decreto 1582 de 1998, “Por el cual se reglamenta parcialmente los Artículos 13 de la Ley 344 de 1996 y 5 de la Ley 432 de 1998, en relación con los servidores públicos del nivel territorial y se adoptan otras disposiciones en esta materia.”, señala:
“ARTICULO 2o. Las entidades administradoras de cesantías creadas por la Ley 50 de 1990 podrán administrar en cuentas individuales los recursos para el pago de las cesantías de los servidores públicos del nivel territorial que se encuentran bajo el sistema tradicional de retroactividad, es decir, de los vinculados con anterioridad a la vigencia de la Ley 344 de 1996.
La afiliación de los servidores públicos territoriales a un fondo de cesantías en el evento previsto en el inciso anterior, se realizará en virtud de convenios suscritos entre los empleadores y los mencionados fondos, en los cuales se precisen claramente las obligaciones de las partes, incluyendo la periodicidad con que se harán los aportes por la entidad pública, y la responsabilidad de la misma por el mayor valor resultante de la retroactividad de las cesantías
PARÁGRAFO. En el caso contemplado en el presente Artículo, corresponderá a la entidad empleadora proceder a la liquidación parcial o definitiva de las cesantías, de lo cual informará a los respectivos fondos, con lo cual éstos pagarán a los afiliados, por cuenta de la entidad empleadora, con los recursos que tengan en su poder para tal efecto. Este hecho será comunicado por la administradora a la entidad pública y ésta responderá por el mayor valor en razón del régimen de retroactividad si a ello hubiere lugar, de acuerdo con lo establecido en el Artículo 14 de la Ley 344 de 1996.
En el evento en que una vez pagadas las cesantías resultare un saldo a favor en el fondo de cesantía, el mismo será entregado a la entidad territorial. (Negrita y subrayado fuera del texto).
Como se observa, el decreto 1582 de 1998 regula tres situaciones respecto del régimen de liquidación y pago de las cesantías de los servidores públicos del nivel territorial:
Primero, la de los vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996,,a quienes se les dio la posibilidad de afiliarse a los fondos privados de cesantías y quedar gobernados por los Artículos 99, 102 y 104 de la ley 50 de 1990 o afiliarse al Fondo Nacional de Ahorro y regirse por el Artículo 5º de la ley 432 de 1998 (Artículo 1º).
Segundo, la de los servidores públicos vinculados con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996, con régimen de retroactividad, que decidieron acogerse al régimen de cesantía de dicha ley.
Tercero, la de los servidores públicos del nivel territorial cobijados por el sistema tradicional de retroactividad, esto es, los vinculados antes de la expedición de la ley 344 de 1996, a quienes se les dio la opción de afiliarse al Fondo Nacional de Ahorro, caso en el cual los aportes al mismo se realizan por la respectiva entidad en la forma prevista en el Artículo 6o. de la Ley 432 de 1998; o de afiliarse a las entidades administradoras de cesantías creadas por la ley 50 de 1990, en orden a que estas “administren” en cuentas individuales los recursos para el pago de sus cesantías (Artículos 1, parágrafo, y 2º). Debe entenderse que quien se acogió a esta última opción no perdió el beneficio de la retroactividad; simplemente lo que operó es un cambio de administrador para el manejo de la prestación pues tal función deja de ser prestada por la entidad empleadora o el fondo público de cesantías para pasar a ser ejercida por un fondo privado.
Ahora bien, en esta última hipótesis el decreto prevé la suscripción de un convenio suscrito entre los empleadores y el fondo, en el que se precisen claramente las obligaciones de las partes, “incluyendo la periodicidad con que se harán los aportes por la entidad pública y la responsabilidad de esta por el mayor valor resultante de la retroactividad de las cesantías”.
Como se puede observar la norma establece que las cesantías retroactivas podrán ser administradas por la entidad territorial, el Fondo Nacional del Ahorro o por los fondos privados a través de la suscripción de un convenio.
Ahora bien, de acuerdo a los hechos planteados en su consulta y teniendo en cuenta que la empleada se posesionó el 1 de enero de 1995 y la entidad no ha realizado ningún tipo de afiliación a algún fondo privado o al Fondo Nacional del Ahorro, esta Dirección Jurídica considera que es la entidad la responsable del reconocimiento y pago de la prestación, como se mencionó en párrafos anteriores es viable que la entidad siga administrando las cesantías retroactivas.
Para mayor información respecto de las normas de administración de los empleados del sector público, las inhabilidades e incompatibilidades aplicables a los mismos, me permito indicar que en el link http://www.funcionpublica.gov.co/eva/es/gestor-normativo podrá encontrar conceptos y normativa relacionados con el tema.
El anterior concepto se emite en los términos establecidos en el Artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
Cordialmente,
ARMANDO LÓPEZ CORTES
Director Jurídico
Proyecto: Sandra Barriga Moreno
Revisó: Harold Herreño
Aprobó: Dr. Armando López Cortes
11.602.8.4