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*20226000057841*

 

 Al contestar por favor cite estos datos:

 

Radicado No.: 20226000057841

 

Fecha: 02/02/2022 04:08:41 p.m.

 

Bogotá D.C.

 

REF: SITUACIÓN ADMINISTRATIVA. Período de prueba. ¿Se puede nombrar a una persona en periodo de prueba en un empleo distinto al ofertado? RAD.: 20219000769802 del 30 de diciembre de 2021.

 

Reciba un cordial saludo,

 

Acuso recibo de su comunicación de la referencia, mediante la cual realiza varios interrogantes en relación con la posibilidad de realizar movimientos de personal durante el período de prueba, luego de haberse superado un concurso de méritos en una entidad pública.

 

Al respecto, me permito permito dar respuesta en los siguientes términos:

 

Sobre la posibilidad para que un servidor vinculado en período de prueba pueda ejercer otras funciones diferentes a las del cargo, la Ley 909 de 2004¹ establece lo siguiente: 

 

«ARTÍCULO 31. ETAPAS DEL PROCESO DE SELECCIÓN O CONCURSO. El proceso de selección comprende:

 

«[…]

 

5. Período de prueba. La persona no inscrita en carrera administrativa que haya sido seleccionada por concurso será nombrada en período de prueba, por el término de seis (6) meses, al final de los cuales le será evaluado el desempeño, de acuerdo con lo previsto en el reglamento.

 

Aprobado dicho período al obtener evaluación satisfactoria el empleado adquiere los derechos de la carrera, los que deberán ser declarados mediante la inscripción en el Registro Público de la Carrera Administrativa. De no obtener calificación satisfactoria del período de prueba, el nombramiento del empleado será declarado insubsistente.

 

El empleado inscrito en el Registro Público de Carrera Administrativa que supere un concurso será nombrado en período de prueba, al final del cual se le actualizará su inscripción en el Registro Público, si obtiene calificación satisfactoria en la evaluación del desempeño laboral. En caso contrario, regresará al empleo que venía desempeñando antes del concurso y conserva su inscripción en la carrera administrativa. Mientras se produce la calificación del período de prueba, el cargo del cual era titular el empleado ascendido podrá ser provisto por encargo o mediante nombramiento provisional.

 

[…]»

 

El Decreto 1083 de 2015², en relación con el período de prueba señala:

 

“ARTÍCULO 2.2.6.29 Derechos del empleado en periodo de prueba. El empleado que se encuentre en período de prueba tiene derecho a permanecer en el cargo por el término de éste, a menos que incurra en falta disciplinaria o causa legal que ocasione su retiro. Durante este período no se le podrá efectuar ningún movimiento dentro de la planta de personal que implique el ejercicio de funciones distintas a las indicadas en la convocatoria que sirvió de base para su nombramiento o ascenso. (negrilla nuestra)

 

De conformidad con las disposiciones citadas, la persona no inscrita en carrera, que sea nombrada en período de prueba, previo concurso de mérito, será evaluada en el desempeño de sus funciones al finalizar los seis (6) meses de dicho período; si obtiene evaluación satisfactoria adquiere los derechos de carrera, de lo contrario su nombramiento será declarado insubsistente.

 

Así mismo, la persona nombrada en período de prueba mientras dure éste, no se le podrá asignar funciones distintas a las señaladas en la convocatoria que sirvió de base para su nombramiento o ascenso, y le asiste el derecho de permanecer en el cargo para el cual concursó por el término del período de prueba, a menos que incurra en falta disciplinaria o causa legal que ocasione su retiro.

 

Por otra parte, la Ley 909 de 2004, por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones, establece:

 

“ARTÍCULO 31. ETAPAS DEL PROCESO DE SELECCIÓN O CONCURSO. El proceso de selección comprende:

 

1. Convocatoria. La convocatoria, que deberá ser suscrita por la Comisión Nacional del Servicio Civil, el Jefe de la entidad u organismo, es norma reguladora de todo concurso y obliga tanto a la administración, como a las entidades contratadas para la realización del concurso y a los participantes.

 

(…)

 

4. Listas de elegibles. Con los resultados de las pruebas la Comisión Nacional del Servicio Civil o la entidad contratada, por delegación de aquella, elaborará en estricto orden de mérito la lista de elegibles que tendrá una vigencia de dos (2) años. Con esta y en estricto orden de mérito se cubrirán las vacantes para las cuales se efectuó el concurso. (…)” (Se subraya).

 

 

Sobre el tema, el Decreto 1083 de 2015, señala:

 

“ARTÍCULO 2.2.6.2 Fases. El proceso de selección o concurso comprende la convocatoria, el reclutamiento, la aplicación de pruebas, la conformación de las listas de elegibles y el período de prueba.”

 

ARTÍCULO 2.2.6.3 Convocatorias. Corresponde a la Comisión Nacional del Servicio Civil elaborar y suscribir las convocatorias a concurso, con base en las funciones, los requisitos y el perfil de competencias de los empleos definidos por la entidad que posea las vacantes, de acuerdo con el manual específico de funciones y requisitos.

 

La convocatoria es norma reguladora de todo concurso y obliga a la Comisión Nacional del Servicio Civil, a la administración, a la entidad que efectúa el concurso, a los participantes y deberá contener mínimo la siguiente información:

 

1. Fecha de fijación y número de la convocatoria.

 

2. Entidad para la cual se realiza el concurso, especificando si es del orden nacional o territorial y el municipio y departamento de ubicación.

 

3. Entidad que realiza el concurso.

 

4. Medios de divulgación.

 

5. Identificación del empleo: denominación, código, grado salarial, asignación básica, número de empleos por proveer, ubicación, funciones y el perfil de competencias requerido en términos de estudios, experiencia, conocimientos, habilidades y aptitudes.

 

6. Sobre las inscripciones: fecha, hora y lugar de recepción y fecha de resultados.

 

7. Sobre las pruebas a aplicar: clase de pruebas; carácter eliminatorio o clasificatorio; puntaje mínimo aprobatorio para las pruebas eliminatorias; valor de cada prueba dentro del concurso; fecha, hora y lugar de aplicación.

 

8. Duración del período de prueba;

 

9. Indicación del organismo competente para resolver las reclamaciones que se presenten en desarrollo del proceso, y

 

10. Firma autorizada de la Comisión Nacional del Servicio Civil.

 

PARÁGRAFO. Además de los términos establecidos en este decreto para cada una de las etapas de los procesos de selección, en la convocatoria deberán preverse que las reclamaciones, su trámite y decisión se efectuarán según lo señalado en las normas procedimentales.”

 

De la disposición transcrita se establece que la convocatoria como norma reguladora de todo concurso de mérito, es de obligatorio cumplimiento para la Comisión Nacional del Servicio Civil, para la administración, para la entidad que efectúa el concurso y para los participantes, debiendo contener entre su información mínima, la identificación del empleo, tales como denominación, código, grado salarial, asignación básica, número de empleos por proveer, ubicación, funciones y el perfil de competencias requerido en términos de estudio, experiencia, conocimientos, habilidades y aptitudes, información ésta que sirve de fundamento a los participantes en dichos concursos para escoger el empleo en el que se van a inscribir y para el cual cumplen los requisitos y se fundan sus expectativas para el respectivo nombramiento, razón por la cual nombramiento en periodo de prueba deber hacerse en el empleo que fue ofertado y por el cual el aspirante presentó concurso.

 

Adicionalmente, la Ley 1960 de 2019 “Por el cual se modifican la Ley 909 de 2004, el Decreto Ley 1567 de 1998 y se dictan otras disposiciones”, consagra:

 

“ARTÍCULO 6. El numeral 4 del Artículo 31 de la Ley 909 de 2004, quedará así:

 

“ARTÍCULO 31. El proceso de selección comprende:

 

1. Convocatoria. La convocatoria, que deberá ser suscrita por la Comisión Nacional del Servicio Civil, el Jefe de la entidad u organismo, es norma reguladora de todo concurso y obliga tanto a la administración, como a las entidades contratadas para la realización del concurso y a los participantes.

 

(…)

 

4. Con los resultados de las pruebas la Comisión Nacional del Servicio Civil o la entidad contratada por delegación de aquella elaborará en estricto orden de mérito la lista de elegibles que tendrá una vigencia de dos (2) años. Con esta y en estricto orden de méritos se cubrirán las vacantes para las cuales se efectuó el concurso y las vacantes definitivas de cargos equivalentes no convocados, que surjan con posterioridad a la convocatoria de concurso en la misma Entidad.”

 

“ARTÍCULO 7. La presente Ley rige a partir de su publicación, modifica en lo pertinente la Ley 909 de 2004 y el Decreto-Ley 1567 de 1998, y deroga las demás disposiciones que le sean contrarias.” (Se subraya y se destaca).

 

Conforme a lo señalado en el numeral 4 del Artículo 31 de la Ley 909 de 2004, la lista de elegibles únicamente se puede utilizar en estricto orden de mérito para proveer las vacantes para las cuales se efectuó el concurso de mérito. Esta disposición aplica a los concursos iniciados bajo su vigencia.

 

Con la modificación que el Artículo 6º de la Ley 1960 de 2004, la lista de elegibles obtenida en un concurso de mérito, se podrá utilizar en estricto orden de mérito para proveer:

 

- Las vacantes para las cuales se efectuó el concurso de mérito

 

- Las demás vacantes definitivas de cargos equivalentes no convocados, que surjan con posterioridad a la convocatoria del concurso en la misma entidad, siempre y cuando la Convocatoria se inicie en vigencia de la Ley 1960 de 2019.

 

Es necesario aclarar que la Ley 1960 de 2019 tiene vigencia y es aplicable a partir de su publicación, es decir, a partir del 27 de junio de 2019, fecha en que fue publicada.

 

Por consiguiente, si la Convocatoria inició antes del 27 de junio de 2019, aunque haya terminado con resultados de lista de elegibles antes o después de estar vigente la Ley 1960, modificatoria de la Ley 909 de 2004, no le aplicará la modificación introducida por el Artículo 6º al Artículo 31 de esta última. Es decir, esta lista de elegibles sólo podrá ser utilizada para proveer los cargos objeto del respectivo proceso de selección realizado, conforme a lo dispuesto en el numeral 1 del Artículo 31 de la Ley 909 de 2004. Si el proceso de selección se inició a partir del 27 de junio de 2019, la lista de elegibles obtenida en él será utilizada conforme lo señala la Ley 1960 de 2019.

 

De otra parte, la Comisión Nacional del Servicio Civil, en su Criterio Unificado "USO DE LISTAS DE ELEGIBLES EN EL CONTEXTO DE LA LEY 1960 DE 27 DE JUNIO DE 2019", adoptado el 16 de enero de 2020, determinó que las listas de elegibles conformadas por la CNSC y aquellas que sean expedidas en el marco de los procesos de selección aprobados con anterioridad al 27 de junio de 2019, deberán usarse durante su vigencia para proveer las vacantes de los empleos que integraron Ia Oferta Pública de Empleos de Carrera -OPEC- de Ia respectiva convocatoria y para cubrir nuevas vacantes que se generen con posterioridad y que correspondan a los "mismos empleos”, entendiéndose por tales, aquellos con igual denominación, código, grado, asignación básica mensual, propósito, funciones, mismos requisitos de estudio y experiencia reportados en la OPEC, ubicación geográfica y mismo grupo de aspirantes; criterios con los que en el proceso de selección se identifica el empleo con un número de OPEC.

 

En cuanto a las listas de elegibles generadas en procesos de selección iniciados a partir del 27 de junio de 2019, la Comisión Nacional del Servicio Civil considera en su criterio unificado, que los procesos de selección, “… deberán ser estructurados considerando el posible uso qua pueda hacerse de las listas de elegibles para empleos equivalentes, con el objeto da lograr que ellos sean equiparables desde al proceso de selección. Por tanto, el nuevo régimen aplicable a las listas de elegibles conformadas por Ia CNSC en e marco de los procesos de selección aprobados con posterioridad al 27 de junio de 2019, deberán usarse durante su vigencia para proveer las vacantes de los empleos que integraron Ia Oferta Pública de Empleos de Carrera -OPEC- de Ia respectiva convocatoria y para cubrir nuevas vacantes de los "mismos empleos" o vacantes en cargos da empleos equivalentes.”

 

De lo anteriormente expuesto y atendiendo su consulta, se dará respuesta a sus interrogantes: 

 

1. ¿Una entidad pública puede vincular en el periodo de prueba a una persona que concursó y se ganó el cargo por méritos en una dependencia diferente y con funciones distintas a las que presentó en el concurso?

 

En ese orden de ideas, y en atención a su interrogante esta Dirección Jurídica considera que no es viable nombrar a una persona en un empleo distinto a aquel para el cual concursó, por cuanto el aspirante elige el empleo para el cual quiere concursar con base en las condiciones, funciones, perfil y demás datos consignados en la convocatoria pública que realiza la Comisión Nacional del Servicio Civil, razón por la cual debe ser nombrado en el mismo empleo al cual concurso y durante el periodo de prueba tiene derecho a conservar dicho cargo en las mismas condiciones en las que fue ofertado.

 

Además, de acuerdo al Artículo 2.2.6.29 del Decreto 1083 de 2015, durante el período de prueba al empleado no se le podrá efectuar ningún movimiento dentro de la planta de personal que implique el ejercicio de funciones distintas a las indicadas en la convocatoria que sirvió de base para su nombramiento o ascenso, razón por la cual no puede haber un cambio de dependencia y menos de funciones.

 

2. ¿Una entidad pública puede vincular a una persona que concursó y se ganó el cargo por méritos en otro cargo distinto al que se presentó pero que además de lo anterior, no fue ofertado en la convocatoria?

 

En virtud del numeral 4 del Artículo 31 de la Ley 909 de 2004, la lista de elegibles únicamente se puede utilizar en estricto orden de mérito para proveer las vacantes para las cuales se efectuó el concurso de mérito.

 

No obstante, con base en lo expuesto en el presente concepto, las listas de elegibles obtenidas en procesos de selección iniciados antes de la vigencia de la Ley 1960 de 2019, podrán ser usadas para cubrir nuevas vacantes que se generen con posterioridad al proceso de selección y que correspondan a los criterios descritos sobre el significado de "mismos empleos”: igual denominación, código, grado, asignación básica mensual, propósito, funciones, mismos requisitos de estudio y experiencia reportados en la OPEC, ubicación geográfica y mismo grupo de aspirantes.

 

En los procesos adelantados a partir de la vigencia de la Ley 1960, el proceso de selección deberá ser estructurado para que la lista de elegibles sea utilizada posteriormente para cubrir, además de las ofertadas, nuevas vacantes de los "mismos empleos" o vacantes en cargos de empleos equivalentes.

 

En ese orden de ideas y atendiendo a su inquietud, esta Dirección Jurídica considera que si el concurso de méritos al que se refiere en su consulta se inició antes de la entrada en vigencia de la Ley 1960 de 2019 o con posterioridad de la misma, será viable nombrar a una persona en periodo de prueba en un cargo distinto al ofertado siempre y cuando éste cumpla con los criterios de “mismo empleo”, es decir que tenga igual denominación, código, grado, asignación básica mensual, propósito, funciones, mismos requisitos de estudio y experiencia , ubicación geográfica y mismo grupo de aspirantes.

 

En otras palabras: la posibilidad que establece la norma de utilizar la lista de elegibles para proveer vacantes distintas a las ofertadas en el concurso solo aplica en caso de que se trate de un mismo empleo, en las condiciones antes señaladas.

 

Para mayor información respecto de las normas de administración de los empleados del sector público; así como las inhabilidades e incompatibilidades aplicables a los mismos, me permito indicar que en el link http://www.funcionpublica.gov.co/eva/es/gestor-normativo, podrá encontrar conceptos relacionados con el tema, que han sido emitidos por esta Dirección Jurídica.

 

El anterior concepto se emite en los términos establecidos en el Artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

 

Cordialmente,

 

ARMANDO LÓPEZ CORTÉS

 

Director Jurídico

 

Proyectó: María Camila Bonilla

 

Revisó: Harold I. Herreño

 

Aprobó: Armando López C.

 

12602.8.4

 

NOTAS DE PIE DE PÁGINA

 

1. Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones.

 

2. Decreto único reglamentario del sector función pública