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Radicado No.: 20216000471171

 

Fecha: 30/12/2021 07:49:08 a.m.

 

Bogotá D.C. 

 

Referencia: REMUNERACION – PRIMA DE ANTIGÜEDAD – BONIFICACION DE SERVICIOS ¿La prima de antigüedad otorgada a través de una convención colectiva de trabajadores oficiales se puede tomar como equivalente a la bonificación de servicios prestados de los empleados públicos para que la doceava de esta haga parte del salario base para la liquidación de la prima de navidad? Radicación No. 20219000711232 del 22 de noviembre de 2021.

 

Acuso recibo de la comunicación de la referencia, mediante la cual consulta si la prima de antigüedad otorgada a través de una convención colectiva de trabajadores oficiales se puede tomar como equivalente a la bonificación de servicios prestados de los empleados públicos para que la doceava de esta haga parte del salario base para la liquidación de la prima de navidad, me permito informarle que: 

 

Me permito darle respuesta, teniendo en cuenta que el Decreto 1045 de 1978 señala sobre la liquidación de la prima de navidad: 

 

“ARTÍCULO 32.- De la prima de Navidad. Los empleados públicos y trabajadores oficiales tienen derecho al reconocimiento y pago de una prima de Navidad. 

 

Respecto de quienes por disposición legal o convencional no tengan establecido otra cosa, esta prima será equivalente a un mes del salario que corresponda al cargo desempeñado en treinta de noviembre de cada año. La prima se pagará en la primera quincena del mes de diciembre. 

 

Cuando el empleado público o trabajador oficial no hubiere servido durante todo el año civil, tendrá derecho a la mencionada prima de navidad en proporción al tiempo laborado, a razón de una doceava parte por cada mes completo de servicios, que se liquidará y pagará con base en el último salario devengado, o en el último promedio mensual, si fuere variable. 

 

ARTÍCULO 33.- De los factores de salario para liquidar la prima de navidad. Para el reconocimiento y pago de la prima de navidad se tendrán en cuenta los siguientes factores de salario: 

 

a) La asignación básica mensual señalada para el respectivo cargo; 

 

b) Los incrementos de remuneración a que se refieren los Artículos 49 y 97 del Decreto-Ley 1042 de 1978;

c) Los gastos de representación; 

 

d) La prima técnica; 

 

e) Los auxilios de alimentación y transporte; 

 

f) La prima de servicios y la de vacaciones; 

 

g) La bonificación por servicios prestados.”

 

De esta forma, se liquidará teniendo en cuenta la asignación básica mensual señalada para el respectivo cargo, los gastos de representación, la prima técnica (cuando sea factor de salario), los auxilios de alimentación y de transporte, la prima de servicios y la de vacaciones, la bonificación por servicios prestados. 

 

Ahora bien, en relación con el reconocimiento y pago del incremento por antigüedad, es importante señalar que es un elemento salarial consagrado para los empleados públicos de la Rama Ejecutiva del Poder Público del orden nacional en el Decreto 1042 de 1978, cuyo campo de aplicación no se ha extendido a los empleados públicos del nivel territorial.

 

El Gobierno nacional es el competente para fijar los salarios y prestaciones sociales de los empleados públicos, razón por la cual ninguna autoridad, incluyendo las asambleas departamentales y los concejos municipales tienen facultad en esta materia. 

 

En relación con este elemento salarial, el Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, consejero ponente: Germán Bula Escobar, fecha: 28 de febrero de 2017, radicado número 11001-03-06-000-2016- 00110-00(2302), se refirió respecto a la procedencia de reconocer primas extralegales, así: 

 

[…] Las asignaciones salariales creadas por ordenanzas antes del Acto Legislativo 01 de 1968 son ajustadas a derecho y deberán ser pagadas a los servidores de la educación a cuyo favor hayan sido legalmente decretadas, hasta cuando se produzca su retiro. […] 

 

Para el período transcurrido desde la entrada en vigencia del Acto Legislativo 01 de 1968 hasta la entrada en vigencia de la Constitución de 1991, es claro que el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos de todos los niveles no podía ser creado por acuerdos y ordenanzas y que a las asambleas departamentales solamente les estaba asignada la competencia para determinar las escalas salariales.

 

Por tal razón las normas departamentales que crearon primas extralegales contrariaban la Constitución Política de manera evidente, lo que implica para la Administración la obligación de aplicar la excepción de inconstitucionalidad. […] 

 

Ningún educador podía ni puede ser beneficiario de asignaciones salariales creadas en oposición a la Constitución. 

 

No obstante, los dineros percibidos por los docentes desde que entró a regir el Acto Legislativo 1 de 1968, en principio no deben ser reintegrados pues se entienden recibidos de buena fe. […] 

 

Las primas extralegales creadas por corporaciones o autoridades territoriales no pueden ser pagadas pues carecen de amparo constitucional. […] 

 

Para evitar el pago de lo no debido, la Administración debe aplicar la excepción de inconstitucionalidad respecto de los actos expedidos por las autoridades territoriales que crearon las denominadas primas extralegales. […] 

 

Los dineros percibidos por los docentes y originados en los conceptos aludidos desde que entró a regir la Constitución de 1991, en principio no deben ser reintegrados pues se entienden recibidos de buena fe. 

 

En todo caso, si la Administración considera que se debe obtener el reintegro de lo indebidamente pagado, podrá acudir al medio de control de reparación directa. […] 

 

Por ser asignaciones sin amparo constitucional no pueden ser pagadas por el Estado. 

 

Conforme a lo anterior, el Consejo de Estado considera que aquellos elementos salariales y prestacionales extralegales creadas por corporaciones o autoridades territoriales, y a la vez reconocidas y pagadas por dichas autoridades con posterioridad al acto legislativo 1 de 1968 carecen de amparo constitucional por cuanto, dicha competencia ha sido atribuida única y exclusivamente al gobierno Nacional.

 

Ahora bien, teniendo en cuenta que los trabajadores oficiales se rigen en su relación laboral por el contrato de trabajo, la convención colectiva, pacto colectivo y reglamento interno de trabajo, y en lo no regulado en dichos instrumentos, por lo dispuesto en la Ley 6a de 1945, y el título 30 del Decreto 1083 de 2015, de tal manera que si en la convención colectiva se estableció una prima de antigüedad a favor de los mismos, es procedente su reconocimiento y pago en los términos allí indicados. 

 

Conforme a lo anterior, esta Dirección considera que no es posible que la prima de antigüedad otorgada a través de una convención colectiva de trabajadores oficiales se puede tomar como equivalente a la bonificación de servicios prestados de los empleados públicos para que la doceava de esta haga parte del salario base para la liquidación de la prima de navidad, toda vez que no hay norma que lo autorice ya que el Artículo 33 del Decreto 1045, no incluye este elemento salarial como factor para liquidar la prima de navidad, ni la posibilidad de realizar equivalencias.

 

Para más información respecto de las normas de administración de los empleados del sector público, las inhabilidades e incompatibilidades aplicables a los mismos, me permito indicar que en el link http://www.funcionpublica.gov.co/eva/es/gestor-normativo podrá encontrar conceptos y normativa relacionados con el tema. 

 

El anterior concepto se emite en los términos establecidos en el Artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 

 

Cordialmente, 

 

ARMANDO LÓPEZ CORTES 

 

Director Jurídico 

 

Proyecto: Sandra Barriga Moreno

 

Revisó: Harold Herreño

 

Aprobó Dr. Armando López Cortes 

 

11.602.8.4