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Radicado No.: 20216000431011

Fecha: 02/12/2021 05:07:36 p.m.

 

Bogotá D.C.

 

REFERENCIA: ENTIDAD. Reestructuración. Prepensionado. Radicado No. 20212060701272 de fecha 11 de noviembre de 2021.

 

Respetada señora, 

Reciba un cordial saludo por parte de Función Pública. En atención a la comunicación de la  referencia, mediante la cual consulta acerca del Decreto 1415 de 2021 y la reubicación de los Prepensionados, me permito manifestar lo siguiente:

 

De acuerdo con lo establecido en el Decreto 430 de 2016, este Departamento Administrativo tiene  como objeto el fortalecimiento de las capacidades de los servidores públicos y de las entidades y  organismos del Estado, su organización y funcionamiento, el desarrollo de la democratización de la  gestión pública y el servicio al ciudadano, mediante la formulación, implementación, seguimiento y  evaluación de políticas públicas, la adopción de instrumentos técnicos y jurídicos, la asesoría y la  capacitación.

 

En ese sentido, la resolución de los casos particulares corresponderá a la autoridad empleadora y  nominadora, en cuanto es la instancia que conoce de manera cierta y documentada la situación  particular de su personal.

 

Por tanto, este Departamento Administrativo, en ejercicio de sus funciones, realiza la interpretación  general de las disposiciones legales y, en consecuencia, no le corresponde la valoración de los  casos particulares.

 

Así las cosas, solo es dable realizar una interpretación general de las disposiciones legales  relacionadas con la materia de su consulta.

 

Sobre el tema de retén social la Ley 790 de 2002, consagra:

 

«ARTÍCULO 12. PROTECCIÓN ESPECIAL. De conformidad con la reglamentación que establezca el  Gobierno Nacional, no podrán ser retirados del servicio en el desarrollo del Programa de  Renovación de la Administración Pública las madres cabeza de familia sin alternativa económica,  las personas con limitación física, mental, visual o auditiva, y los servidores que cumplan con la  totalidad de los requisitos, edad y tiempo de servicio, para disfrutar de su pensión de jubilación o de  vejez en el término de tres (3) años contados a partir de la promulgación de la presente ley.” (Artículo  declarado exequible por las sentencias C-174 de 2004, C-044 de 2004 y C-1039 de 2003).» (Subrayas  y negrilla fuera del texto)

 

Sobre el tema de los Prepensionados, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso  Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”. Consejero Ponente: Gerardo Arenas Monsalve,  en sentencia del 29 de febrero de dos mil dieciséis (2016). Expediente No.  050012333000201200285-01, señaló: 

 

Así pues, en tratándose de las personas próximas a pensionarse, la protección especial se ha venido  concretando por la Corte Constitucional en las siguientes reglas jurisprudenciales con el fin de  asegurar la estabilidad laboral reforzada en los procesos de reestructuración administrativa: 

 

“4. En ese marco, el legislador profirió la ley 790 de 2002 previendo mecanismos especiales de  estabilidad para los trabajadores o funcionarios que se verían particularmente afectados en los  procesos de reforma institucional, como concreción de los mandatos contenidos en los incisos 3º y 4º  del artículo 13 Superior, relativos a la adopción de medidas de protección a favor de grupos  vulnerables y personas en condición de debilidad manifiesta, y en las cláusulas constitucionales que  consagran una protección reforzada para ciertos grupos sociales, tales como las mujeres (art. 43 CP),  los niños (art. 44 C.P.), las personas de la tercera edad (art. 46 C.P), y las personas con discapacidad  (art. 47 C.P.). Las medidas contenidas en la ley 790 de 2002 se conocen como retén social.

 

En la citada Ley, el Congreso de la República estableció, como ámbito de aplicación del retén social  “los programas de renovación o reestructuración de la administración pública del orden nacional”;  determinó que su finalidad es la de “garantizar la estabilidad laboral y el respeto a la dignidad humana  para las personas que de hecho se encuentren en la situación de cabezas de familia, los  discapacitados y los servidores públicos próximos a pensionarse” (C-795 de 2009), prohibiendo su  retiro del servicio; y fijó, como límite temporal de la protección, el vencimiento de las facultades  extraordinarias conferidas al presidente mediante la citada ley. 

 

(…) 

 

En torno a la condición de sujeto prepensionado, la Corte delimitó el concepto para efectos de la  protección reforzada reconocida por el legislador, en la sentencia C-795 de 2009: 

 

“(i) [Definición de prepensionado:] (…) tiene la condición de prepensionado para efectos de la  protección reforzada reconocida por el legislador a sujetos de especial vulnerabilidad, en el contexto de  procesos de renovación de la administración pública, el servidor público próximo a pensionarse al cual  le falten tres (3) o menos años para reunir los requisitos de edad y tiempo de servicio o semanas de  cotización para obtener el disfrute de la pensión de jubilación o vejez”.

 

“(ii) El momento a partir del cual se [debe contabilizar] el parámetro temporal establecido para definir la  condición de prepensionado (…) En relación con el (…) momento histórico a partir del cual se contabilizarían esos tres (3) años [previos al cumplimiento de los requisitos para acceder a la pensión  de vejez], este debe adecuarse al nuevo contexto normativo generado por la expedición de la  Ley 812 de 2003 y el pronunciamiento de la Corte efectuado en la sentencia C-991 de 2004 sobre esta  norma. En ese nuevo marco, la jurisprudencia ha estimado que el término de tres (3) años o menos,  debe contabilizarse a partir de la fecha en que se declara la reestructuración de la entidad de la  administración pública”

 

(…)

 

Bajo tal entendimiento, la Corte Constitucional ha precisado que el fundamento del reconocimiento de  la estabilidad laboral reforzada de los “Prepensionados” no es un asunto que dependa de un mandato  legislativo particular y concreto, sino que tiene raigambre constitucional, es decir, “opera para la  satisfacción de los derechos fundamentales de estos grupos poblacionales, que se verían gravemente  interferidos por el retiro del empleo público”; así las cosas, sostuvo que la mencionada estabilidad no  solo es aplicable en los casos que el retiro del cargo se sustenta en su supresión ante la liquidación de  la entidad, o en el marco de los procesos de restructuración de la Administración Pública (retén social),  siendo estos casos, apenas una especie de mecanismo, dentro de los múltiples que pueden  considerarse para garantizar los derechos fundamentales involucrados por la permanencia en el  empleo público de los servidores próximos a pensionarse.

 

Es por lo anterior que la estabilidad laboral de los prepensionados se convierte en un imperativo  constitucional en cada uno de los escenarios en que se materialice alguna de las causales que lleven  al retiro del servicio, evento en el cual, será necesario efectuar un ejercicio de ponderación entre los  derechos al mínimo vital e igualdad de los pre pensionados y la satisfacción del interés general del  buen servicio público, con el fin de no afectar el núcleo esencial de cada uno de los extremos en cuestión.

 

Al respecto, la Subsección A de la Sección Segunda de la Corporación, ha sostenido que el simple  hecho de estar próximo a consolidar el status pensional, con el cumplimiento de los requisitos legales,  no produce un fuero de estabilidad relativa en el empleo de libre nombramiento y remoción; lo anterior,  implica que en cada caso particular y concreto, será necesario que el nominador analice la situación en  la que se encuentra el empleado, en aras de realizar una ponderación razonable, adecuada y  proporcionada al momento de ejercer la facultad discrecional, con el fin de materializar el interés  general del buen servicio público pero sin afectar la protección especial del personal próximo a ser pensionado.

 

(…)

 

a. La protección especial de estabilidad laboral conferida a quienes están próximos a consolidar el  status pensional, es aplicable tanto a empleados en provisionalidad, como a empleados de libre  nombramiento y remoción y de carrera, respecto de cualquier escenario que materialice una causal  objetiva de retiro del servicio.

 

b. Al ejercer la potestad discrecional de libre nombramiento y remoción, la administración deberá tener  en cuenta que la protección especial de quienes están próximos a consolidar el status pensional es un  imperativo constitucional, razón por la cual es necesario que el nominador realice un ejercicio de  ponderación entre los derechos fundamentales de los pre pensionados (mínimo vital, igualdad, seguridad social) y la satisfacción del interés general del buen servicio público, con el fin de tomar la decisión más “adecuada a los fines de la norma que la autoriza” y “proporcional a los hechos que le  sirven de causa”, buscando en lo posible, armonizar el ejercicio de la facultad discrecional del literal a)  del artículo 41 de la Ley 909 de 2004 con las disposiciones que consagran la protección especial de los  sujetos que están próximos a pensionarse.

 

c. La protección especial en razón a la condición de sujeto “pre pensionado”, resulta aplicable  siempre y cuando el servidor público esté próximo a pensionarse, es decir, le falten tres (3) o  menos años para reunir los requisitos de edad y tiempo de servicio o semanas de cotización  para obtener el disfrute de la pensión de jubilación o vejez”, por lo tanto, quien para la fecha de  retiro del servicio ya tiene consolidado su estatus pensional, no se encuentra en la situación  fáctica de sujeto pre pensionable, aunque sí goza de otro tipo de garantía otorgada por el legislador  para la protección de sus derechos fundamentales al mínimo vital y seguridad social, la cual se  encuentra establecida en la Ley 797 de 2003, en su artículo 9, parágrafo 1, al establecer que los  fondos encargados tienen el deber de reconocer la pensión en un tiempo no superior a cuatro (4)  meses después de radicada la solicitud por el peticionario, con la correspondiente documentación que  acredite su derecho, motivo por el cual la persona no quedará desamparada, pues tendrá derecho a  disfrutar de la pensión.(Resaltado fuera de texto).

 

De conformidad con lo dispuesto en la normativa y jurisprudencia transcritas, la condición de  prepensionado se adquiere y resulta aplicable siempre y cuando el servidor público esté próximo a  pensionarse, es decir, le falten tres (3) o menos años para reunir los requisitos de edad y tiempo de  servicio o semanas de cotización para obtener el disfrute de la pensión de jubilación o vejez.

 

La ley 2040 de del 27 de julio de 2020, por la cual se adoptan medidas para impulsar el trabajo  para adultos mayores, dispone:

 

“ARTÍCULO 8°, Protección en caso de reestructuración administrativa o provisión definitiva de cargos, Las  personas a las que les falte tres años o menos para cumplir los requisitos que les permitirían acceder a la  pensión de jubilación o vejez, que hagan parte de las plantas de las entidades públicas en nombramiento  provisional o temporal y que, derivado de procesos de restructuración administrativa o provisión definitiva  de cargos públicos a través de concursos de mérito, deberían ser separados de sus cargos, serán sujetos  de especial protección por parte del Estado y en virtud de la misma deberán ser reubicados hasta tanto  adquieran los requisitos mínimos para el acceso al beneficio pensional.”

 

La disposición señala que dichos empleados públicos (prepensionados) son sujetos de especial  protección del Estado por lo que deberán ser reubicados dentro de la entidad hasta tanto adquieran  los requisitos mínimos para el derecho pensional.

 

Así mismo, sobre protección especial el Decreto 1083 de 2015, indica:

 

ARTÍCULO 3. Adicionar el artículo 2.2.12.1.2.5 al Decreto 1083 de 2015, el cual quedará así:

 

"ARTÍCULO 2.2.12.1.2.5. De la reubicación para los servidores públicos prepensionados. En  cumplimiento de la protección especial en caso de reestructuración administrativa o provisión definitiva  de cargos, los servidores públicos que les falten (3) tres años o menos para obtener la pensión de  jubilación o vejez y no puedan continuar en el ejercicio de· su cargo por razones de restructuración o  provisión definitiva, deberán ser reubicados como lo señala el artículo 8 de la Ley 2040 de 2020 hasta  tanto cumplan con los requisitos para obtener el beneficio pensional. Lo anterior, sin perjuicio de lo  establecido en el parágrafo 1 del artículo 2.2.12.1.2.2."

 

Por lo anterior, los empleados públicos con calidad de prepensionados que no puedan continuar en  el ejercicio de su cargo por razones de restructuración o provisión definitiva, deberán ser  reubicados en los términos de la Ley 2040 de 2020 según lo señala el articulo octavo, hasta que  cumplan con los requisitos para obtener el beneficio pensional, sin perjuicio de lo establecido en el  parágrafo 1 del artículo 2.2.12.1.2.2

 

En consecuencia, dando contestación a su consulta, por lo que la entidad deberá procurar las  medidas alternativas deberá revisar dentro de la entidad como reubicar al empleado público; la  Corte establece una posible solución pero es necesario tener en cuenta que dicha alternativa se  planteó para cuando la entidad se encuentra en proceso de reestructuración y el empleo se va  suprimir caso diferente al planteado en su consulta, por lo que es discrecional de la entidad  determinar que solución le dará al tema de la reubicación.

 

Para más información respecto de las normas de administración de los empleados del sector  público; así como las inhabilidades e incompatibilidades aplicables a los mismos, me permito  indicar que en el link /eva/es/gestor-normativo podrá encontrar conceptos relacionados con el  tema, que han sido emitidos por esta Dirección Jurídica.

 

El anterior concepto se emite en los términos establecidos en el Artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

 

Cordialmente,

 

ARMANDO LOPEZ CORTES

 

Director Jurídico

 

Proyectó: Lucianny G

 

Revisó: Harold Israel Herreño Suarez

 

Aprobó: Armando López Cortés

 

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