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*20226000069201*

 

 Al contestar por favor cite estos datos:

 

Radicado No.: 20226000069201

 

Fecha: 09/02/2022 12:16:41 p.m.

 

 

Bogotá D.C.

 

Referencia: LEY DE GARANTÍAS. Contralorías territoriales. Radicado: 20229000005472 del 5 de enero de 2022.

 

En atención a la comunicación de la referencia, solicita usted, en ejercicio del derecho de petición se le emita un concepto que resuelva si la ley de garantías es aplicable a las contralorías territoriales:

 

I. FUNDAMENTOS DEL CONCEPTO

 

Inicialmente, es preciso referirnos, a la naturaleza de las contralorías territoriales, las cuales, conforme al inciso 2º del Artículo 113 de la Constitución Política se constituyen como órganos autónomos e independientes.

 

El Artículo 272 constitucional, establece que corresponde a los concejos municipales organizar las respectivas contralorías, como entidades técnicas dotadas de autonomía administrativa y presupuestal, para la gestión fiscal de los municipios y, faculta a los contralores de ese nivel para ejercer en el ámbito de su jurisdicción las funciones atribuidas al Contralor General de la República en el Artículo 268 ibídem.

 

Por su parte, la Ley 42 de 1993¹, en sus Artículos 65 y 66, estipula:

 

ARTÍCULO 65. Las contralorías departamentales, distritales y municipales realizan la vigilancia de la gestión fiscal en su jurisdicción de acuerdo a los principios, sistemas y procedimientos establecidos en la presente Ley.

 

Les corresponde a las asambleas departamentales y a los concejos distritales y municipales la organización y funcionamiento de las contralorías que haya autorizado la ley.

 

ARTÍCULO 66. En desarrollo del Artículo 272 de la Constitución Nacional, las asambleas y concejos distritales y municipales deberán dotar a las contralorías de su jurisdicción de autonomía presupuestal, administrativa, y contractual, de tal manera que les permita cumplir con sus funciones como entidades técnicas.

 

De conformidad con las normas en cita, las contralorías territoriales son entidades técnicas que gozan de autonomía presupuestal y administrativa, que no forman parte de la estructura del municipio como órgano de la Rama Ejecutiva del Poder Público, sino que hacen parte de los órganos de control, por cuanto ejercen en el territorio la vigilancia de la gestión fiscal, es decir, cumplen con las funciones atribuidas al Contralor General de la República.

 

Ahora bien, respecto a las restricciones de la vinculación en nómina, la Ley 996 del 2005², (Ley de Garantías) tiene por objetivo garantizar la transparencia en los comicios electorales, establecer limitaciones a la vinculación de personal en las entidades del Estado. Esta ley señaló en los Artículos 32 y 38, lo siguiente:

 

ARTÍCULO 32. Vinculación a la nómina estatal. Se suspenderá cualquier forma de vinculación que afecte la nómina estatal, en la Rama Ejecutiva del Poder Público, durante los cuatro (4) meses anteriores a la elección presidencial y hasta la realización de la segunda vuelta, si fuere el caso. Se exceptúan de la presente disposición, los casos a que se refiere el inciso segundo del Artículo siguiente.

 

PARÁGRAFO. Para efectos de proveer el personal supernumerario que requiera la Organización Electoral, la Registraduría organizará los procesos de selección y vinculación de manera objetiva a través de concursos públicos de méritos. (Subrayado fuera de texto)

 

ARTÍCULO 38. Prohibiciones para los servidores públicos. A los empleados del Estado les está prohibido:

 

(…)

 

PARÁGRAFO. (…)

 

La nómina del respectivo ente territorial o entidad no se podrá modificar dentro de los cuatro (4) meses anteriores a las elecciones a cargos de elección popular, salvo que se trate de provisión de cargos por faltas definitivas, con ocasión de muerte o renuncia irrevocable del cargo correspondiente debidamente aceptada, y en los casos de aplicación de las normas de carrera administrativa. (Subrayado fuera de texto)

 

Al respecto el Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Consejero Ponente (E): William Zambrano Cetina, en sentencia del 10 de junio de 2010, consulta con radicado número 11001-03-06-000-2010-00066-00, refiere:

 

1. a) Efectivamente, tratándose de elecciones presidenciales en las cuales no se presenta como candidato el Presidente de la República ni su Vicepresidente, las restricciones a la vinculación a la nómina estatal y a la contratación pública, contempladas en los Artículos 32 y 33 y el parágrafo del Artículo 38 de la ley 996 tienen plena aplicación así: las del Artículo 32 a las entidades de la Rama Ejecutiva del Poder Público, las del Artículo 33 a todos los entes del Estado, en las dos expresiones anteriores están comprendidas las entidades territoriales, y las del parágrafo del Artículo 38 específicamente a las entidades territoriales.

 

Esta misma Corporación en sentencia del 26 de julio de 2007, Sala de Consulta y Servicio Civil, Consejero Ponente: Gustavo Aponte Santos, radicado número: 1001-03-06-000-2007-00061-00, establece:

 

II. Sujetos o destinatarios de las prohibiciones del Artículo 38 de la ley 996 de 2005.

 

Desde una perspectiva subjetiva, es necesario distinguir entre las prohibiciones contenidas en los numerales 1°, 2°, 3° y 4° y las contenidas en el parágrafo del Artículo 38 de la ley 996 de 2005.

 

En efecto, de acuerdo con lo previsto en el Artículo 123 Constitucional, los destinatarios de las prohibiciones contenidas en los citados numerales de la norma en comento, son los miembros de corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios, en tanto, éstas son de carácter general. Mientras que, las restricciones del parágrafo son temporales y están dirigidas a unos sujetos o destinatarios específicos: "los Gobernadores, alcaldes municipales y/o distritales, secretarios, gerentes y directores de entidades descentralizadas del orden municipal, departamental o distrital”, con el de fin evitar que utilicen los recursos, la burocracia y en general los medios que poseen en razón de sus cargos para romper el equilibrio entre los candidatos a las diferentes corporaciones o cargos del nivel territorial.

 

En consecuencia, los gobernadores, alcaldes municipales y/o distritales, secretarios, gerentes y directores de entidades descentralizadas del orden municipal, departamental o distrital, dentro de los cuatro meses anteriores a las elecciones, no podrán modificar la nómina del respectivo ente territorial o entidad, es decir, incorporar, ni desvincular a persona alguna de la nómina departamental, municipal o de las empresas descentralizadas.

 

Como tampoco, podrá modificarse la nómina de las entidades o empresas en las cuales, éstos participen como miembros de sus juntas directivas.

 

De conformidad con la norma, jurisprudencia y conceptos en cita, las prohibiciones contempladas en el parágrafo del Artículo 38 de la Ley 996 de 2005 aplica a los entes territoriales, específicamente, a los gobernadores, alcaldes, gerentes y directores de entidades descentralizadas de dicha Rama.

 

II. RESPUESTA A LAS PREGUNTAS OBJETO DE LA SOLICITUD DE CONCEPTO

 

Con fundamento en los criterios y disposiciones expuestos, las contralorías territoriales son entidades técnicas, con autonomía presupuestal y administrativa, que no forman parte de la estructura del municipio, departamento o distrito como órgano de la Rama Ejecutiva del Poder Público. Por consiguiente, en criterio de esta Dirección Jurídica, las restricciones previstas en el parágrafo del Artículo 38 de la Ley 996 de 2005, las excluye, en razón a que tal limitación solo es extensiva a los entes que conforman la Rama Ejecutiva del Poder Público.

 

III. NATURALEZA DEL CONCEPTO

 

Este concepto lo emitimos en los términos y con los alcances dados por el Artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo – Ley 1437 de 2011.

 

Para mayor información relacionada con los temas de este Departamento Administrativo, le sugerimos ingresar a la página web www.funcionpublica.gov.co/eva, en el botón web Gestor Normativo puede consultar entre otros temas, los conceptos emitidos por esta Dirección Jurídica.

 

Adicionalmente, en la web https://coronaviruscolombia.gov.co/Covid19/index.html encuentra la normativa expedida por el Gobierno Nacional con relación a la emergencia sanitaria causada por el COVID–19.

 

Cordialmente,

 

ARMANDO LOPEZ CORTES

 

Director Jurídico

 

Proyectó: Angélica Guzmán Cañón

 

Revisó: Harold Israel Herreño Suarez

 

Aprobó: Armando López Cortés

 

11602.8.4

 

NOTAS DE PIE DE PÁGINA

 

1. «Sobre la organización del sistema de control fiscal financiero y los organismos que lo ejercen».

 

2. «Por medio de la cual se reglamenta la elección de Presidente de la República, de conformidad con el artículo 152 literal f) de la Constitución Política de Colombia, y de acuerdo con lo establecido en el Acto Legislativo 02 de 2004, y se dictan otras disposiciones»