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Radicado No.: 20216000452881

Fecha: 17/12/2021 03:41:59 p.m.

 

Bogotá D.C.

 

REFERENCIA: SITUACIONES ADMINISTRATIVAS – Encargo – Reconocimiento  de diferencia salarial - INFORME DE GESTIÓN – Presentación. Radicado No. 20219000714872 de fecha 23 de noviembre de 2021.

 

Reciba un cordial saludo por parte de Función Pública.

 

En atención a su comunicación de la referencia, mediante la cual realiza algunos  interrogantes relacionados con la procedencia del pago de la diferencia salarial en el caso  de un encargo en un empleo de periodo cuyo titular presenta licencia ordinaria no  remunerada; me permito informarle que los mismos serán resueltos luego de las  siguientes consideraciones.

 

En primer lugar, es necesario señalar que a este Departamento Administrativo de acuerdo  con lo establecido en el Decreto 430 de 2016, le compete formular las políticas generales  de Administración Pública, en especial en materias relacionadas con empleo público, la  gestión del talento humano, la gerencia pública, el desempeño de las funciones públicas  por los particulares, la organización administrativa del Estado, la planeación y la gestión,  el control interno, la participación ciudadana, la transparencia en la gestión pública y el  servicio al ciudadano, razón por la cual no es de nuestra competencia intervenir o definir  situaciones particulares de las entidades, ni reconocer o negar derechos salariales o  prestacionales a sus empleados. No obstante, haremos referencia de manera general  sobre el encargo de la siguiente manera.

 

Previamente, consideramos pertinente realizar el siguiente análisis sobre el encargo en  empleos de periodo.

 

El encargo, se refiere únicamente a encargos de empleados de carrera administrativa o  de libre nombramiento y remoción que vayan a ser encargados en empleos de libre  nombramiento y remoción, o de carrera. Por tal motivo, no le es aplicable al empleo de  jefe de la oficina de control interno. No obstante, lo anterior, la Sala de Consulta y Servicio  Civil del Consejo de Estado a través del concepto con radicado 2283 del 22 de febrero de  2016, Conejero Ponente Edgar González López, manifestó lo siguiente:

 

“La Sala debe reiterar en primer lugar tres consideraciones hechas expresamente en el Concepto 2246 de  2015 cuando respondió afirmativamente a la posibilidad de que los concejos municipales salientes  iniciaran con suficiente antelación el concurso público de méritos para la elección de personeros, de modo  que este procedimiento fuera finalizado oportunamente por los concejos municipales entrantes  (entrevistas, calificación y elección) y se evitaran vacíos en el ejercicio de la función pública de control que  le corresponde cumplir a dichos funcionarios. Esas consideraciones fueron las siguientes: (i) Los términos,  plazos y fechas establecidos en la ley para la elección de personeros tiene carácter reglado y no  discrecional; por tanto deben ser observados estrictamente por los concejos municipales so pena de  responsabilidad disciplinaria de sus miembros. (ii) Comoquiera que la función de las personerías tiene  relación directa con los principios constitucionales de publicidad, transparencia, control ciudadano, defensa  de los derechos y representación de la sociedad13, las normas sobre vacancias y remplazos deben ser  interpretadas de manera tal que no generen discontinuidad, interrupción o retrasos en el ejercicio de dicha  función pública. (iii) El uso de la provisionalidad, encargo u otras figuras similares para proveer  transitoriamente el cargo de personero debe ser solamente por el plazo estrictamente necesario para  adelantar los procedimientos de selección establecidos en la ley. En consecuencia, el aplazamiento  indefinido e injustificado de las fechas de selección, elección y posesión de los personeros es contrario a la  Constitución y la ley y puede generar responsabilidad disciplinaria de los concejales. De acuerdo con lo  anterior, las soluciones que se den al asunto consultado en relación con la forma de proveer la vacante del  cargo de personero cuando el respectivo concurso público de méritos no ha finalizado en la fecha en que  debería hacerse la elección, deben interpretarse sobre la base de que dicha provisión (i) es  eminentemente transitoria, (ii) no releva a los concejos municipales del deber de realizar el concurso  público de méritos previsto en la ley en el menor tiempo posible y (iii) no exime de las responsabilidades  disciplinarias que puedan derivarse de la inobservancia injustificada de los plazos de elección previstos en  la ley.

 

(…)

 

Finalmente, como quiera que la realización del concurso público de méritos para la elección de los  personeros es un imperativo legal irrenunciable para los concejos municipales y que los personeros tienen  un periodo legal que dichas corporaciones no pueden reducir injustificadamente mediante la dilación  indebida de ese procedimientos de selección, la Sala considera que resulta aplicable el límite temporal de  tres (3) meses que establece el artículo 2.2.5.9.9., del Decreto 1083 de 2015 para los encargos de  empleos públicos de libre nombramiento y remoción. Si bien la naturaleza del cargo de personero no  corresponde a un empleo de esa naturaleza, el límite temporal de tres (3 meses) es más adecuado desde  el punto de vista constitucional que el de seis (6) meses previsto para los encargos en empleos de carrera  administrativa pues, como se ha explicado, el ejercicio regular y continuo de la función pública de las  personerías exige la provisión definitiva del empleo a la mayor brevedad posible. De hecho, como se  puede advertir, la situación planteada en la consulta es por sí misma anómala, ya que los concejos  municipales debieron elegir personero dentro de los plazos señalados en la ley, de forma que se  garantizara la continuidad institucional entre el funcionario saliente y el entrante; por tanto, frente a esa  irregularidad, los límites temporales para el encargo del empleo de personero deben interpretarse de  manera restrictiva.”

 

De acuerdo con el concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de  Estado, no existe norma que contemple el encargo para el empleo de personero municipal (o empleos de periodo). No obstante, asimila el empleo de personero municipal que es de  periodo, a un empleo de libre nombramiento y remoción.

 

De esta forma, por analogía, la misma situación se debe predicar respecto de los empleos  de jefes de oficina de control interno, dado que son de periodo, es decir, se dará  tratamiento como encargo para empleos de libre nombramiento y remoción.

 

Dicho lo anterior, sobre la figura del encargo, el artículo 24 de la Ley 909 de 2004¹,  modificado por el artículo 1° de la Ley 1960 de 2019, establece:

 

ARTÍCULO 24. Encargo. Mientras se surte el proceso de selección para proveer empleos de carrera  administrativa, los empleados de carrera tendrán derecho a ser encargados en estos si acreditan los  requisitos para su ejercicio, poseen las aptitudes y habilidades para su desempeño, no han sido  sancionados disciplinariamente en el último año y su última evaluación del desempeño es sobresaliente.

 

En el evento en que no haya empleados de carrera con evaluación sobresaliente, el encargo deberá  recaer en quienes tengan las más altas calificaciones descendiendo del nivel sobresaliente al satisfactorio,  de conformidad con el sistema de evaluación que estén aplicando las entidades. Adicionalmente el  empleado a cumplir el encargo deberá reunir las condiciones y requisitos previstos en la ley.

 

El encargo deberá recaer en un empleado que se encuentre desempeñando el cargo inmediatamente  inferior de la planta de personal de la entidad.

 

(…)

 

En caso de vacancia definitiva el encargo será hasta por el término de tres (3) meses, prorrogable por tres  (3) meses más, vencidos los cuales el empleo deberá ser provisto en forma definitiva.

 

PARÁGRAFO 1. Lo dispuesto en este artículo se aplicara para los encargos que sean otorgados con  posteridad a la vigencia de esta ley.

 

PARÁGRAFO 2. Previo a proveer vacantes definitivas mediante encargo o nombramiento provisional, el  nombramiento o en quien este haya delegado, informara la existencia de la vacante a la Comisión  Nacional del Servicio Civil a través del medio que esta indique. (Negrilla propia)

 

A su turno, el Decreto 1083 de 2015 establece:

 

ARTÍCULO 2.2.5.5.41 Encargo. Los empleados podrán ser encargados para asumir parcial o  totalmente las funciones de empleos diferentes de aquellos para los cuales han sido nombrados, por  ausencia temporal o definitiva del titular, desvinculándose o no de las propias de su cargo.

 

El encargo no interrumpe el tiempo de servicio para efectos de la antigüedad en el empleo del cual es  titular, ni afecta los derechos de carrera del empleado.

 

ARTÍCULO 2.2.5.5.43 Encargo en empleos de libre nombramiento y remoción. Los empleos de libre  nombramiento y remoción en caso de vacancia temporal o definitiva podrán ser provistos a través del  encargo de empleados de carrera o de libre nombramiento y remoción, que cumplan los requisitos y el  perfil para su desempeño.

 

En caso de vacancia temporal, el encargo se efectuará durante el término de ésta.

 

(…)

 

A su vez, el artículo 18 del Decreto 2400 de 1968, por el cual se modifican las normas que  regulan la administración del personal civil y se dictan otras disposiciones, consagra:

 

“[…] ARTÍCULO 18. Los empleados vinculados regularmente a la administración pueden encontrarse en  las siguientes situaciones administrativas: en uso de licencia o permiso; en comisión; ejerciendo las  funciones de un empleo por encargo; prestando servicio militar obligatorio, o en servicio activo  […]”. (Subrayado fuera de texto)

 

En ese sentido, la Sección Quinta del Consejo de Estado para diferenciar encargo de  funciones y encargo de un empleo, mediante Sentencia 18 de diciembre de 2017. M.P.  Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez Rad: 11001-03-28-000-2017-00044-00, indicó:

 

“El encargo es una modalidad de provisión temporal de empleos públicos, de conformidad con lo  preceptuado por la jurisprudencia de la Sección Segunda de esta Corporación³. Esta particularidad  permite, en principio, parangonar esta figura jurídica al nombramiento, forma típica de acceso a la función  pública.

 

Sin embargo, menester resulta indicar que no en todas las ocasiones los encargos deben ser  comprendidos como una forma de proveer los empleos públicos, pues, no en pocas ocasiones, se  encargan las funciones, pero no el cargo, eventos en los cuales dicha situación administrativa no puede  ser equiparada a un nombramiento.

 

En otros términos, el encargo del cargo implica un reemplazo del titular del mismo, mientras que en el  contexto del encargo de funciones éste continúa ocupándolo, a pesar de que por alguna situación  administrativa no puede desempeñar el catálogo de funciones asignado a su empleo.”

 

Así las cosas, de acuerdo con las disposiciones legales transcritas anteriormente, el  encargo presenta un doble carácter constituye a la vez una situación administrativa y  también una modalidad transitoria de provisión de empleos; el encargo puede ser total o  parcial, lo que indica que, en el primer caso, el empleado se desliga de las funciones que  le son propias y asume todas las del nuevo empleo, para el segundo caso, asume sólo  una o algunas de ellas.

 

Esto quiere decir que el encargo se utiliza para designar temporalmente a un funcionario  que asuma total o parcialmente las funciones de otro empleo vacante por falta temporal o  definitiva de su titular desvinculándose o no de las propias de su cargo. De igual forma, se  precisa que el empleado que se va a encargar deberá reunir las condiciones y requisitos  previstos en la ley.

 

Luego de las consideraciones expuestas, daremos respuesta a sus interrogantes así:

 

1. ¿Debido al encargo y ya que el titular del cargo no está devengando los  salarios, tengo derecho a recibir la diferencia salarial del cargo?

 

Teniendo en cuenta que, esta Dirección Jurídica desconoce las particularidades del acto  administrativo por el cual se realiza el encargo y dado que no es de nuestra competencia  reconocer o negar derechos salariales; deberá acudir a la entidad, la cual es quien conoce  de manera cierta y detallada su relación laboral, y en tal sentido, es la llamada a absolver  los planteamientos formulados; atendiendo su autonomía administrativa y financiera.

 

 

2. ¿Si tengo derecho a recibir la diferencia salarial en el mes de diciembre de  2021 que dure mi encargo, también tendría al diferencial en Prima navidad,  Cesantías etc.?

 

En caso que la entidad determine que percibirá la diferencia salarial, en criterio de esta  Dirección jurídica, dicho salario también se deberá tener en cuenta para efectos del  reconocimiento y pago de los demás elementos salariales y prestacionales a que tenga  derecho, conforme a las disposiciones aplicables para cada caso.

 

4. ¿Que diferencia existe entre encargo del cargo y encargo de las funciones  del cargo?

 

De acuerdo a las disposiciones legales y jurisprudenciales transcritas anteriormente, en  especial el pronunciamiento del Consejo de Estado; el encargo del cargo implica un  reemplazo del titular del mismo, mientras que en el contexto del encargo de funciones  éste continúa ocupándolo, a pesar de que por alguna situación administrativa no puede  desempeñar el catálogo de funciones asignado a su empleo.

 

3. ¿Debido al encargo y ya que el titular no regresara al cargo debo realizar el  Acta de Informe de gestión del que indica la Ley 951 de 2005, Resolución  Orgánica 5674 de 2005 de la CGR y la Circular 009 de 2019 de la Procuraduría  General de la Nación por el mes que duró mi encargo?

 

La Ley 951 de 2005, Por la cual se crea el acta de informe de gestión, señala:

 

Artículo 1º. La presente ley tiene por objeto fijar las normas generales para la entrega y recepción de los  asuntos y recursos públicos del Estado colombiano, establecer la obligación para que los servidores  públicos en el orden nacional, departamental, distrital, municipal, metropolitano en calidad de titulares y  representantes legales, así como los particulares que administren fondos o bienes del Estado presenten al separarse de sus cargos o al finalizar la administración, según el caso, un informe a  quienes los sustituyan legalmente en sus funciones, de los asuntos de su competencia, así como de la  gestión de los recursos financieros, humanos y administrativos que tuvieron asignados para el ejercicio de  sus funciones. (Resalto propio)

 

De acuerdo con lo anterior, puede afirmarse que la Ley 951 de 2005, estableció la  obligación para que los servidores públicos en el orden nacional, departamental, distrital,  municipal y metropolitano, en calidad de titulares y representantes legales, así como los  particulares que administren fondos o bienes del Estado al separarse de sus cargos, al  finalizar la administración o al ser ratificados en el mismo al término del período, según el  caso, presenten un informe a quienes los sustituyan legalmente en sus funciones, de los asuntos de su competencia, así como de la gestión de los recursos financieros, humanos  y administrativos que tuvieron asignados para el ejercicio de sus funciones; el informe  mencionado, se denominó Acta de Informe de Gestión, el cual aplica a todas las ramas  del poder público, en todos los órdenes, y va dirigida a sus titulares o representantes  legales y los particulares que manejen fondos o bienes del Estado; de conformidad con  los requisitos generales establecidos en la citada ley.

 

Así las cosas, teniendo en cuenta que en el caso planteado, usted no ostenta la calidad  de titular del empleo al cual fue encargado, en criterio de esta Dirección Jurídica, no esta  obligado a la presentación del acta de informe de gestión, siendo un deber del titular del  cargo.

 

No obstante, las entidades pueden establecer conforme a los procesos y procedimientos  adoptados al interior del respetivo ente, la obligación de presentar reportes o informes en  caso de encargos, dependiendo el cargo, por lo cual se recomienda revisar si para el caso  en concreto existe esa obligación para los servidores públicos de la respectiva entidad.

 

Finalmente, me permito indicarle que para mayor información relacionada con los temas  de este Departamento Administrativo, le sugerimos ingresar a la página web  www.funcionpublica.gov.co/eva en el link “Gestor Normativo” donde podrá consultar entre  otros temas, los conceptos emitidos por esta Dirección Jurídica.

 

El anterior concepto se imparte en los términos del artículo 28 de la Ley 1437 de 2011².

 

Cordialmente,

 

ARMANDO LÓPEZ CORTES

 

Director Jurídico

 

Proyectó: César Pulido.

 

Aprobó. Harold Herreño.

 

12602.8.4

 

NOTAS DE PIE DE PÁGINA

 

1. Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se  dictan otras disposiciones.

 

2. Artículo sustituido por el artículo 1° de la Ley 1755 de 2015