*20216000451781*

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Radicado No.: 20216000451781

Fecha: 17/12/2021 10:14:44 a.m.

 

Bogotá D.C.

 

Referencia: RETIRO DEL SERVICIO – Edad del retiro forzoso. Empleado de periodo. Jefe de Control Interno. Radicado: 20219000728602 del 02 de diciembre de 2021.

 

Me refiero a su comunicación en la cual consulta sobre la procedencia de acogerse a lo dispuesto en la  Ley 1821 de 2016, un funcionario que cumplió con los requisitos para la pensión y actualmente se  encuentra nombrado en el empleo de Jefe de Control Interno, me permito indicarle lo siguiente:

 

En primer lugar, frente a la designación de los Jefes de Control Interno, la Ley 1474 de 2011¹, que  modificó el texto de los artículos 11 y 14 de la Ley 87 de 1993, dispone lo siguiente:

 

“ARTÍCULO 8o. DESIGNACIÓN DE RESPONSABLE DEL CONTROL INTERNO. Modifíquese el artículo 11 de la Ley 87  de 1993, que quedará así:

 

Para la verificación y evaluación permanente del Sistema de Control, el Presidente de la República designará en las  entidades estatales de la rama ejecutiva del orden nacional al jefe de la Unidad de la oficina de control interno o quien haga  sus veces, quien será de libre nombramiento y remoción.

 

Cuando se trate de entidades de la rama ejecutiva del orden territorial, la designación se hará por la máxima autoridad  administrativa de la respectiva entidad territorial. Este funcionario será designado por un período fijo de cuatro años, en la  mitad del respectivo período del alcalde o gobernador. (...).”

 

(…)

 

PARÁGRAFO 1o. Para desempeñar el cargo de asesor, coordinador o de auditor interno se deberá acreditar formación  profesional y experiencia mínima de tres (3) años en asuntos del control interno.” (Subrayado fuera del texto original)

 

A partir de lo anteriormente expuesto, el artículo 8° de la Ley 1474 de 2011, modificó la forma de  elección del jefe de la Unidad de la Oficina de Control Interno o quien haga sus veces dentro de las  entidades, quienes deberán ser nombrados por el Presidente de la República en las entidades estatales  de la Rama Ejecutiva del orden nacional en un empleo de libre nombramiento y remoción o por la  máxima autoridad administrativa de la respectiva entidad territorial, alcalde o gobernador en un empleo  de periodo fijo de cuatro (4) años.

 

En efecto, esta disposición determinó que los jefes de control interno de la rama ejecutiva del nivel  nacional continúan siendo empleos de libre nombramiento y remoción, y para el nivel territorial dispuso  que se clasificarán como empleos de periodo de cuatro años cuya designación se encuentra en cabeza  de la respectiva autoridad administrativa.

 

Frente a estos empleos de Jefe de Control Interno pertenecientes a las entidades territoriales, los cuales  por el legislador corresponden a un periodo fijo, el Consejo de Estado²en su momento se pronunció  concluyendo lo siguiente frente al vencimiento de este periodo institucional, a saber:

 

“(…) De igual manera, se encuentran los empleos con periodo fijo que se caracterizan por estar delimitados  temporalmente por el término establecido en la Constitución, la ley o el reglamento. De esta forma, el funcionario  puede ser retirado del cargo en el momento en que se cumpla el plazo fijado. Entre los funcionarios que ejercen  estos cargos se pueden identificar al Contralor General de la República, al Procurador General de la Nación, al  Defensor del Pueblo, al Registrador Nacional del Estado Civil, a los Magistrados de altas cortes, a los contralores  departamentales y municipales y a los personeros municipales, entre otros. La jurisprudencia constitucional ha  sostenido que el periodo fijo se explica en virtud: “(…) del principio democrático y de los principios de eficacia y  eficiencia,” que aseguran al funcionario “(…) un puesto de trabajo al margen de los vaivenes políticos” (Subrayado  fuera del texto original)

 

En los términos de esta Sala de lo Contencioso Administrativo, se colige que los empleos de periodo fijo  se encuentran delimitados temporalmente por el término establecido en la Constitución, la ley o el  reglamento, y su retiro del servicio materializando una desinvestidura automática se causará una vez se  cumpla el término fijado para su ejercicio, en este caso los cuatro años para el Jefe de Control Interno.

 

En esos términos, es conveniente aclarar que la Ley 1821 de 2016³, que entró en vigor a partir del 30 de  diciembre de 2016, dispuso lo siguiente sobre la edad máxima para el retiro del servicio de personas que  desempeñen funciones públicas, a saber:

 

“Artículo 1. La edad máxima para el retiro del cargo de las personas que desempeñen funciones públicas será de setenta  (70) años. Una vez cumplidos, se causará el retiro inmediato del cargo que desempeñen sin que puedan ser reintegradas  bajo ninguna circunstancia.

 

Lo aquí dispuesto no se aplicará a los funcionarios de elección popular ni a los mencionados en el artículo 1 del Decreto Ley  3074 de 1968.

 

Artículo 2°. La presente ley no modifica la legislación sobre el acceso al derecho a la pensión de jubilación. Quienes, a partir  de la entrada en vigencia de la presente ley, accedan o se encuentren en ejercicio de funciones públicas podrán permanecer  voluntariamente en los mismos, con la obligación de seguir contribuyendo al régimen de seguridad social (salud, pensión y  riesgos laborales), aunque hayan completado los requisitos para acceder a la pensión de jubilación. A las personas que se  acojan a la opción voluntaria de permanecer en el cargo, en los términos de la presente ley, no les será aplicable lo dispuesto  en el parágrafo 3° del artículo 9° de la Ley 797 de 2003.

 

Artículo 3°. Esta ley no modifica el régimen de acceso a ningún cargo público, ni el de permanencia y retiro de los  mismos, salvo en la edad máxima de retiro forzoso aquí fijada. Tampoco modifica las condiciones, requisitos,  circunstancias y demás situaciones establecidas en el régimen general y los regímenes especiales que regulan el acceso  al derecho a la pensión de jubilación.” (Subrayado fuera del texto original)

 

A su vez, en relación a la aplicabilidad de esta Ley 1821 de 2016, la cual fue corregida por el Decreto 321 de 2017, el Gobierno Nacional elevó consulta ante la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo  de Estado, la cual emitió concepto⁴, considerando lo siguiente, a saber:

 

“Como se observa, esta parte de la norma, a pesar de las deficiencias que presenta en su redacción, contiene un  supuesto de hecho y una consecuencia jurídica. El supuesto de hecho consiste en que una persona, a la entrada en  vigencia de la Ley 1821 de 2016, "acceda" al ejercicio de funciones públicas o se encuentre ejerciéndolas y haya  cumplido o cumpla los requisitos para adquirir el derecho a la pensión de jubilación. La consecuencia jurídica, por su  parte, consiste en que tal persona puede permanecer en el ejercicio de su cargo o de las funciones respectivas, con la obligación de seguir contribuyendo al régimen de seguridad social. Aunque la norma no dice explícitamente hasta  cuándo podría permanecer aquella persona en su cargo o en el ejercicio de las funciones que ejerce, la integración  de esta disposición con el artículo 1° de la misma ley, permite deducir, sin mayores esfuerzos, que puede hacerlo  hasta llegar a la edad de retiro forzoso que la Ley 1821 establece (70 años).

 

Este entendimiento de la norma resulta confirmado especialmente por lo dispuesto en la última parte del artículo y en  los respectivos antecedentes legislativos.

 

En efecto, la parte final del artículo estatuye: "A las personas que se acojan a la opción voluntaria de permanecer en  el cargo, en los términos de la presente ley, no les será aplicable lo dispuesto en el parágrafo 3° del artículo 9° de la  Ley 797 de 2003". (…)” (Subrayado fuera del texto original)

 

Puede concluirse entonces, que la “opción voluntaria de permanecer en el cargo” de que trata el artículo  2° de la Ley 1821 de 2016, es la posibilidad de mantener en el ejercicio de funciones públicas a aquellas  personas que cumplieron con los requisitos de edad y tiempo de servicio para percibir su pensión de  jubilación hasta llegar a la edad de retiro forzoso de 70 años, con la obligación de seguir aportando al  régimen de seguridad social.

 

Lo anterior, en consideración con lo dispuesto en el artículo 41 de la Ley 909 de 2004 y Decreto 1083 de  2015, sobre una de las causales para ser retirado del servicio de quienes se encuentren como titulares  de empleos públicos, es el haber cumplido con la edad de retiro forzoso.

 

Sin embargo, y para dar respuesta a su tema objeto de consulta, la Ley 1821 de 2016, que modificó la  edad para el retiro forzoso de quienes se desempeñen en funciones públicas, no es de aplicación para  los empleados titulares de empleos de periodo fijo o de libre nombramiento y remoción, toda vez que la  naturaleza jurídica de estos empleos, de acuerdo a la normativa referenciada, una vez venza el periodo, en este caso de cuatro años, el empleado deberá ser retirado del servicio en virtud de la “desinvestidura  automática y si es de libre nombramiento es discrecional del nominador el retiro en cualquier momento  por necesidades del servicio.

 

Para mayor información respecto de las normas de administración de los empleados del sector público;  así como las inhabilidades e incompatibilidades aplicables a los mismos, me permito indicar que en el  link http://www.funcionpublica.gov.co/eva/es/gestor-normativo podrá encontrar conceptos relacionados  con el tema, que han sido emitidos por esta Dirección Jurídica.

 

El anterior concepto se emite en los términos establecidos en el artículo 28 del Código de Procedimiento  Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

 

Cordialmente,

 

ARMANDO LÓPEZ CORTES

 

Director Jurídico

 

Proyectó: Valeria B.

 

Revisó: Harold Herreño.

 

Aprobó: Armando López Cortes.

 

11602.8.4

 

NOTAS DE PIE DE PÁGINA

 

1. “Por la cual se dictan normas orientadas a fortalecer los mecanismos de prevención, investigación y sanción de actos de corrupción y la efectividad del  control de la gestión pública.”

 

2. Consejo de Estado, Sala Sexta de Revisión, 22 de enero de 2019, Referencia: Expediente T-6.937.173, Consejera Ponente: Gloria Stella Ortiz  Delgado.

 

3. “Por medio de la cual se modifica la edad máxima para el retiro forzoso de las personas que desempeñan funciones públicas”.

 

4. Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, 08 de febrero de 2017, Número único: 11001-03-06-000-2017-00001-00, Consejero Ponente: Álvaro Namén Vargas.