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Radicado No.: 20216000451691

Fecha: 17/12/2021 10:05:26 a.m.

Bogotá D.C.

REFERENCIA. RETIRO DEL SERVICIO. Empleados provisionales. RADICACIÓN.  20212060728922 de fecha 02 de diciembre de 2021.

Me refiero a la comunicación de la referencia, trasladada por la Comisión Nacional del Servicio  Civil, por medio de la cual consulta sobre el alcance de las disposiciones del Decreto 1415 de  2021 para el retiro del servicio de aquellos servidores nombrados en provisionalidad que tienen  algún tipo de protección, ante la posesión en el empleo de aquella persona que superó el  concurso de méritos, me permito manifestar lo siguiente:

Sea lo primero señalar que el Decreto 1415 de 2021 "Por medio del cual se modifica y adiciona el  Decreto 1083 de 2015 en lo relacionado a la Protección en caso de reestructuración administrativa o  provisión definitiva de cargos para el personal que ostenten la condición de prepensionados", se establece:

“ARTÍCULO 2. Adicionar el artículo 2.2.12.1.2.4 al Decreto 1083 de 2015, el cual quedará así:

"ARTÍCULO 2.2.12.1.2.4. Provisión definitiva de cargos públicos a través de concursos de mérito. Para el caso de  la provisión definitiva de cargos públicos a través de concursos de mérito de servidores públicos vinculados mediante  nombramiento provisional que les falte tres (3) años o menos para causar el derecho a la pensión de jubilación o de vejez,  se deberá tener en cuenta lo establecido en el parágrafo 2 del artículo 263 de la Ley 1955 de 2019."

Conforme a lo anterior, se tiene que ante la provisión definitiva de cargos públicos por aquella  persona que supero el concurso de méritos, se deberá tener en cuanta lo establecido en el  parágrafo 2 del artículo 263 de la Ley 1955 de 2019 para los servidores vinculados mediante  nombramiento provisional que les falte tres (3) años o menos para causar el derecho a la  pensión de jubilación o de vejez.

Teniendo en cuanta lo anterior, el parágrafo 2 del artículo 263 de la Ley 1955 de 2019, dispone:

“PARÁGRAFO SEGUNDO. Los empleos vacantes en forma definitiva del sistema general de carrera, que estén siendo  desempeñados con personal vinculado mediante nombramiento provisional antes de diciembre de 2018 y cuyos titulares  a la fecha de entrada en vigencia de la presente Ley le falten tres (3) años o menos para causar el derecho a la pensión  de jubilación, serán ofertados por la CNSC una vez el servidor cause su respectivo derecho pensional.

Surtido lo anterior los empleos deberán proveerse siguiendo el procedimiento señalado en la Ley 909 de 2004 y en los decretos reglamentarios. Para el efecto, las listas de elegibles que se conformen en aplicación del presente artículo  tendrán una vigencia de tres (3) años.

El jefe del organismo deberá reportar a la CNSC, dentro de los dos (2) meses siguientes a la fecha de publicación de la  presente Ley, los empleos que se encuentren en la situación antes señalada.

Para los demás servidores en condiciones especiales, madres, padres cabeza de familia y en situación de discapacidad  que vayan a ser desvinculados como consecuencia de aplicación de una lista de elegibles, la administración deberá  adelantar acciones afirmativas para que en lo posible sean reubicados en otros empleos vacantes o sean los últimos en  ser retirados, lo anterior sin perjuicio del derecho preferencial de la persona que está en la lista de ser nombrado en el  respectivo empleo.” (Subrayado fuera del texto).

Conforme a lo anterior y teniendo en cuanta la normatividad vigente, se puede afirmar que ante la provisión definitiva de los empleos que estén siendo desempeñados por servidores  nombrados en provisionalidad, los empleos serán ofertados por la CNSC una vez el servidor  cause su respectivo derecho pensional. Las listas de elegibles que se conformen en aplicación  de los dispuesto, tendrán una vigencia de tres (03) años.

Ahora bien, con relación a los demás servidores en condiciones especiales (madres, padres  cabeza de familia y en situación de discapacidad) que deban ser retirados del servicio como  consecuencia del nombramiento de aquella persona que supero el concurso de méritos, las  entidades deberán adelantar acciones afirmativas para que dentro de las posibilidades, sean  reubicados en otros empleos que presenten vacancia o en su defecto, que sean los últimos en  ser retirados, toda vez que debe respetarse el derecho preferencia de la persona que supero el  concurso de méritos para dicho empleo.

En consecuencia para dar respuesta a su consulta, esta Dirección Jurídica considera que las  disposiciones del Decreto 1415 de 2021 fueron promulgadas en cumplimiento al parágrafo 1 del  artículo 8 de la Ley 2040 de 2020, el cual ordenaba al Gobierno Nacional reglamentar la  protección en caso de reestructuración administrativa o provisión definitiva de cargos, de las  personas a las que les falte tres años o menos para cumplir los requisitos que les  permitirían acceder a la pensión de jubilación o vejez, más no fueron incluidos los demás servidores en condiciones especiales (madres, padres cabeza de familia y en situación de  discapacidad).

Por lo tanto y de acuerdo a las disposiciones vigentes, en caso de retiro del servicio por la provisión definitiva de cargos públicos a través de concursos de mérito, tanto para las personas  a las que les falte tres años o menos para cumplir los requisitos que les permitirían acceder a la  pensión de jubilación o vejez, así como para los demás servidores en condiciones especiales  (madres, padres cabeza de familia y en situación de discapacidad), se aplicaran las  disposiciones del parágrafo 2 del artículo 263 de la Ley 1955 de 2019.

Me permito indicarle que para mayor información relacionada con los temas de este Departamento Administrativo, le sugerimos ingresar a la página web www.funcionpublica.gov.co/eva en el link “Gestor Normativo” donde podrá consultar entre otros  temas, los conceptos emitidos por esta Dirección Jurídica.

El anterior concepto se imparte en los términos del artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Cordialmente,

ARMANDO LÓPEZ CORTES

Director Jurídico

Proyectó: Sonia Estefanía Caballero Sua

Revisó: Harold Israel Herreño Suárez

Aprobó: Armando López Cortés

11602.8.4