*20226000014831*

 

Al contestar por favor cite estos datos:

 

Radicado No.: 20226000014831

 

Fecha: 14/01/2022 12:10:02 p.m.

 

Bogotá D.C. 

 

Referencia: INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES. Ex contratista. Radicado: 20212060768792 del 30 de diciembre de 2021. 

 

En atención a la comunicación de la referencia, solicita usted, en ejercicio del derecho de petición se le emita un concepto que resuelva la siguiente pregunta: 

“Suscribí un contrato de prestación de servicios como asesor financiero para el periodo comprendido entre el 27 de octubre y el 31 de diciembre de 2021. 

 

Tengo una oportunidad de acuerdo a mi formación académica y experiencia profesional poder ser el Revisor Fiscal de la misma Empresa, EPUXUA AVANZA E.I.C.E. PARA LA VIGENCIA COMPRENDIDA ENTRE EL 01 DE ENERO Y EL 31 DE diciembre de 2022. 

 

Teniendo en cuenta la relación descrita en párrafos anteriores, comedidamente solicito su concepto respecto a si tengo alguna inhabilidad o impedimento para ser Revisor Fiscal de EPUXUA AVANZA E.I.C.E.” (copiado del original). 

 

I. FUNDAMENTOS DEL CONCEPTO 

 

La respuesta a los interrogantes planteados tendrá en cuenta los siguientes referentes normativos, conceptuales y jurisprudenciales:

 

Inicialmente, es preciso indicar que de conformidad con lo expuesto por la Corte Constitucional en reiterados pronunciamientos¹, el régimen de inhabilidades e incompatibilidades, como las demás calidades, exigencias o requisitos que debe reunir quien aspire a ingresar o a permanecer al servicio del Estado, deben estar consagradas en forma expresa y clara en la Constitución y en Ley.

 

Por su parte, la Sala Plena del Consejo de Estado²en sentencia dictada el 8 de febrero de 2011, respecto del régimen de inhabilidades e incompatibilidades, consideró lo siguiente: 

 

Las inhabilidades e incompatibilidades, en tanto limitan la libertad y los derechos de las personas, son de origen constitucional y legal. La tipificación de sus causas, vigencia, naturaleza y efectos es rígida y taxativa; su aplicación es restrictiva, de manera que excluye la analogía legis o iuris, excepto en lo favorable; están definidas en el tiempo, salvo aquellas de carácter constitucional (verbi gratia arts. 179 No. 1, 197 y 267 C.P.); y, además, hacen parte de un conjunto de disposiciones que integran un régimen jurídico imperativo y de orden público, razón por la cual no son disponibles ni pueden ser derogadas por acuerdo o convenio. 

 

Conforme lo anterior, las inhabilidades son restricciones fijadas por el constituyente o el legislador para limitar el derecho de acceso al ejercicio de cargos o funciones públicas, ello quiere decir, que tienen un carácter prohibitivo, y, por consiguiente, estas son taxativas, es decir, están expresamente consagradas en la Constitución o en la Ley y su interpretación es restrictiva, razón por la cual no procede la aplicación analógica ni extensiva de las mismas. 

 

En este entendido, la Ley 43 de 1990, «Por la cual se adiciona la ley 145 de 1960, reglamentaria de la profesión de contador público y se dictan otras disposiciones», establece: 

 

ARTÍCULO 48. El Contador Público no podrá prestar servicios profesionales como asesor, empleado contratista a personas naturales o jurídicas a quienes haya auditado o controlado en su carácter de funcionario público o de Revisor Fiscal. Esta prohibición se extiende por el término de un año contado a partir de la fecha de su retiro del cargo. 

 

ARTÍCULO 49. El Contador Público que ejerza cualquiera de las funciones descritas en el Artículo anterior, rehusará recomendar a las personas con las cuales hubiere intervenido, y no influirá para procurar que el caso sea resuelto favorablemente o desfavorablemente. Igualmente, no podrá aceptar dádivas, gratificaciones o comisiones que puedan comprometer la equidad o independencia de sus actuaciones. 

 

De acuerdo con lo anterior, un contador público no podrá ser contratista de personas naturales o jurídicas a quienes haya auditado o controlado en su carácter de servidor público o revisor fiscal. Esta prohibición se extiende por el término de un año contado a partir de la fecha de su retiro del cargo. 

 

Ahora bien, respecto a la vinculación de los contratistas por contrato de prestación de servicios, el Consejo de Estado mediante Concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil de Mayo 10 de 2001, Radicado núm. 1.344, Consejero Ponente: Flavio Augusto Rodríguez Arce, afirma: 

 

La vinculación jurídica derivada del contrato de prestación de servicios es diferente de la que emana de la relación laboral de origen contractual con los trabajadores oficiales. En efecto, el de prestación se refiere a actividades relacionadas con la administración y funcionamiento de la entidad; el contratista es autónomo para ejecutar el contrato; no se causan prestaciones sociales y no responde disciplinariamente -Sentencia C-280/96, mientras que el trabajador oficial, en su orden, labora en la construcción y sostenimiento de obras públicas o está vinculado a una empresa industrial o comercial del Estado; está, por esencia, subordinado a la administración; las prestaciones sociales le son consustanciales y responde disciplinariamente. 

 

De los presupuestos de la definición legal y de los elementos analizados, se concluye que particulares que colaboran con el Estado mediante un contrato de prestación de servicios o cualquier otro, tipificado en la ley 80 de 1993 o producto de la autonomía de la voluntad, no están subsumidos en el contexto de la función pública, ni son, por tanto, servidores públicos y, por lo mismo, no reciben "asignación" en los términos establecidos, lo que hace imposible aplicarles el régimen de estos. 

 

En concordancia con lo expuesto, los contratistas no tienen la calidad de servidores públicos, sino por el contrario, desarrollan su actividad de manera autónoma según la actividad encomendada en el objeto contractual. 

 

II. RESPUESTA A LAS PREGUNTAS OBJETO DE LA SOLICITUD DE CONCEPTO 

 

Con fundamento en los criterios y disposiciones expuestos, quien ejerció como contratista puede suscribir un nuevo contrato con la misma entidad para desempeñarse como revisor fiscal, por cuanto la inhabilidad para contratar se aplica frente a quienes hayan auditado o controlado en su carácter de servidor público o de Revisor Fiscal, situaciones que no son aplicables al caso materia de consulta. 

III. NATURALEZA DEL CONCEPTO 

 

Este concepto lo emitimos en los términos y con los alcances dados por el Artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo – Ley 1437 de 2011. 

 

Para mayor información relacionada con los temas de este Departamento Administrativo, le sugerimos ingresar a la página web www.funcionpublica.gov.co/eva, en el botón web Gestor Normativo puede consultar entre otros temas, los conceptos emitidos por esta Dirección Jurídica. 

 

Adicionalmente, en la web https://coronaviruscolombia.gov.co/Covid19/index.html encuentra la normativa expedida por el Gobierno Nacional con relación a la emergencia sanitaria causada por el COVID–19. 

 

Cordialmente, 

 

ARMANDO LOPEZ CORTES 

 

Director Jurídico 

 

Proyectó: Angélica Guzmán Cañón 

 

Revisó: Maia Valeria Borja Guerrero 

 

Aprobó: Armando López Cortés 

 

11602.8.4

 

NOTAS DE PIE DE PÁGINA:

 

¹ Corte Constitucional en Sentencia C-546 de 1993, Magistrado Ponente: Dr. Carlos Gaviria Díaz 

 

² Sentencia proferida dentro del Expediente núm. 11001-03-15-000-2010-00990-00(PI) Demandante: Cesar Julio Gordillo Núñez.