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Radicado No.: 20216000448481

Fecha: 15/12/2021 05:27:13 p.m.

 

Bogotá, D.C.,

 

REFERENCIA: INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES – Servidor público – inhabilidad para ser elegido secretario general. Radicado: 20219000725242 del 1 de  diciembre de 2021.

 

En atención a la comunicación de la referencia, mediante la cual solicita “(…) se informe cuáles son las inhabilidades e incompatibilidades aplicables para ser elegido como secretario general.”,  me permito manifestar que, aunque en su consulta no se especifica exactamente en qué  entidad pretende aspirar a este cargo, se colige que se refiere al cargo de secretario general de  la corporación pública Concejo municipal.

 

Así las cosas, esta Dirección Jurídica brindará una respuesta de manera general al interrogante  de su pregunta, bajo los siguientes términos:

 

Sobre la elección del secretario del concejo municipal, la Ley 136 de 1994, “Por la cual se dictan  normas tendientes a modernizar la organización y el funcionamiento de los municipios”,  establece:

 

“ARTÍCULO 31. Reglamento. Los concejos expedirán un reglamento interno para su funcionamiento en el cual se incluyan,  entre otras, las normas referentes a las comisiones, a la actuación de los concejales y la validez de las convocatorias y de  las sesiones.”

 

“ARTÍCULO 35.- Elección de funcionarios. Los concejos se instalarán y elegirán a los funcionarios de su competencia en  los primeros diez días del mes de enero correspondiente a la iniciación de sus períodos constitucionales, previo  señalamiento de fecha con tres días de anticipación. En los casos de faltas absolutas, la elección podrá hacerse en  cualquier período de sesiones ordinarias o extraordinarias que para el efecto convoque el alcalde.

 

Siempre que se haga una elección después de haberse iniciado un período, se entiende hecha sólo para el resto del  período en curso.”

 

“ARTÍCULO 37. SECRETARIO. El Concejo Municipal elegirá un secretario para un período de un año, reelegible a criterio  de la corporación y su primera elección se realizará en el primer período legal respectivo.

 

En los municipios de las categorías especial deberán acreditar título profesional. En la categoría primera deberán haber  terminado estudios universitarios o tener título de nivel tecnológico. En las demás categorías deberán acreditar título de  bachiller o acreditar experiencia administrativa mínima de dos años.

 

En casos de falta absoluta habrá nueva elección para el resto del período y las ausencias temporales las reglamentará el  Concejo.” (Subrayado nuestro)

 

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 37 de la Ley 136 de 1994, el secretario del  Concejo Municipal corresponde a un empleo de período fijo, el cual será elegido para un  período de un año, reelegible a criterio de la Corporación y su primera elección se realizará en  el primer período legal respectivo, y en caso de falta absoluta habrá nueva elección para el  resto del período.

 

Ahora bien, de conformidad con lo expuesto por la Corte Constitucional en reiterados  pronunciamientos¹, el régimen de inhabilidades e incompatibilidades, como las demás  calidades, exigencias o requisitos que debe reunir quien aspire a ingresar o a permanecer al  servicio del Estado, deben estar consagradas en forma expresa y clara en la Constitución y en  Ley.

 

Por su parte, la Sala Plena del Consejo de Estado²en sentencia dictada el 8 de febrero de  2011, respecto del régimen de inhabilidades e incompatibilidades, consideró lo siguiente:

 

“Las inhabilidades e incompatibilidades, en tanto limitan la libertad y los derechos de las personas, son de origen constitucional y  legal. La tipificación de sus causas, vigencia, naturaleza y efectos es rígida y taxativa; su aplicación es restrictiva, de manera que  excluye la analogía legis o iuris, excepto en lo favorable; están definidas en el tiempo, salvo aquellas de carácter constitucional (verbi gratia arts. 179 No.1, 197 y 267 C.P.); y, además, hacen parte de un conjunto de disposiciones que integran un régimen jurídico  imperativo y de orden público, razón por la cual no son disponibles ni pueden ser derogadas por acuerdo o convenio”. (Las negrillas y  subrayas son de la Sala).

 

Conforme lo anterior, las inhabilidades son restricciones fijadas por el constituyente o el  legislador para limitar el derecho de acceso al ejercicio de cargos o funciones públicas, ello  quiere decir, que tienen un carácter prohibitivo, y por consiguiente, estas son taxativas, es decir,  están expresamente consagradas en la Constitución o en la Ley y su interpretación es  restrictiva, razón por la cual no procede la aplicación analógica ni extensiva de las mismas.

 

Para el caso particular, se tiene que la naturaleza del cargo de secretario de concejo municipal  es de un empleo de periodo fijo, cuya designación corresponde al Concejo y por lo tanto,  para su elección, deberá aplicarse el régimen de inhabilidades e incompatibilidades de los  servidores públicos.

 

Las normas que determinan las inhabilidades de los empleados públicos, están contenidas  principalmente en los artículos 122, 126, 127, 128, 129 y 179 de la Constitución política; así  como lo dispuesto en la Ley 734 de 2002, de la siguiente manera:

 

Artículo 122 de la Constitución Política

 

(Modificado por el artículo 1º del Acto Legislativo 1 de 2004.) Sin perjuicio de las demás sanciones que establezca la ley,  no podrán ser inscritos como candidatos a cargos de elección popular, ni elegidos, ni designados como servidores  públicos, ni celebrar personalmente, o por interpuesta persona, contratos con el Estado, quienes hayan sido condenados,  en cualquier tiempo, por la Comisión de Delitos que afecten el patrimonio del Estado. Tampoco quien haya dado lugar,  como servidor público, con su conducta dolosa o gravemente culposa, así calificada por sentencia judicial ejecutoriada, a  que el Estado sea condenado a una reparación patrimonial, salvo que asuma con cargo a su patrimonio el valor del daño.

 

Artículo 126 de la Constitución Política

 

"Los servidores públicos no podrán nombrar como empleados a personas con las cuales tengan parentesco hasta el  cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad, primero civil, o con quien estén ligados por matrimonio o unión  permanente. Tampoco podrán designar a personas vinculadas por los mismos lazos con servidores públicos competentes para intervenir en su designación. Se exceptúan de lo previsto en este artículo los nombramientos que se hagan en  aplicación de las normas vigentes sobre ingreso o ascenso por méritos."

 

ARTICULO 127. de la Constitución Política

 

Los servidores públicos no podrán celebrar, por sí o por interpuesta persona, o en representación de otro, contrato alguno  con entidades públicas o con personas privadas que manejen o administren recursos públicos, salvo las excepciones  legales.

 

< Inciso modificado por el artículo 1 del Acto Legislativo 2 de 2004. El nuevo texto es el siguiente:> A los empleados del  Estado que se desempeñen en la Rama Judicial, en los órganos electorales, de control y de seguridad les está prohibido  tomar parte en las actividades de los partidos y movimientos y en las controversias políticas, sin perjuicio de ejercer  libremente el derecho al sufragio. A los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo se les aplican las limitaciones  contempladas en el artículo 219 de la Constitución.

 

< Inciso modificado por el artículo 1 del Acto Legislativo 2 de 2004. El nuevo texto es el siguiente:> Los empleados no  contemplados en esta prohibición solo podrán participar en dichas actividades y controversias en las condiciones que  señale la Ley Estatutaria.

 

La utilización del empleo para presionar a los ciudadanos a respaldar una causa o campaña política constituye causal de  mala conducta.

 

Artículo 128 de la Constitución Política

 

"Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del  tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos  expresamente determinados por la ley. Entiéndase por tesoro público el de la Nación, el de las entidades territoriales y el  de las descentralizadas."

 

ARTICULO 129. de la Constitución Política

 

Los servidores públicos no podrán aceptar cargos, honores o recompensas de gobiernos extranjeros u organismos  internacionales, ni celebrar contratos con ellos, sin previa autorización del Gobierno.

 

Artículo 179 de la Constitución Política, # 8:

 

"Nadie podrá ser elegido para más de una corporación o cargo público, ni para una corporación y un cargo, si los  respectivos períodos coinciden en el tiempo, así fuere parcialmente. La renuncia a alguno de ellos no elimina la  inhabilidad."

 

Esta inhabilidad no aplica para quienes renuncien 6 meses antes del último día de inscripciones de realización de  elecciones del Congreso de la República en el 2010.

 

Inciso 2, del Artículo 292 de la Constitución Política

 

"(...) No podrán ser designados funcionarios de la correspondiente entidad territorial los cónyuges o compañeros  permanentes de los diputados y concejales, ni sus parientes en el segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad  o único civil".

 

Artículo 38, numeral 1º de la Ley 734 de 2002 

 

Haber sido condenado a pena privativa de la libertad mayor de cuatro años por delito doloso dentro de los diez años  anteriores, salvo que se trate de delito político.

 

Artículo 38, numeral 2º de la Ley 734 de 2002

 

Haber sido sancionado disciplinariamente tres o más veces en los últimos cinco (5) años por faltas graves o leves dolosas  o por ambas. Esta inhabilidad tendrá una duración de tres años contados a partir de la ejecutoria de la última sanción.

 

Artículo 38, numeral 3º de la Ley 734 de 2002

 

Hallarse en estado de interdicción judicial o inhabilitado por una sanción disciplinaria o penal, o suspendido en el ejercicio  de su profesión o excluido de esta, cuando el cargo a desempeñar se relacione con la misma.

 

Artículo 38, numeral 4º de la Ley 734 de 2002

 

Haber sido declarado responsable fiscalmente.

 

Artículo 39, numeral 2 de la Ley 734 de 2002

 

"Para todo servidor público, adquirir o intervenir directa o indirectamente, en remate o venta de bienes que se efectúen en  la entidad donde labore o en cualquier otra sobre la cual se ejerza control jerárquico o de tutela o funciones de inspección,  control y vigilancia. Esta prohibición se extiende aun encontrándose en uso de licencia."

 

Artículo 2.2.11.1.5 del Decreto 1083 de 2015.

 

“Reintegro al servicio de pensionados. (...)

 

La persona mayor de 70 años o retirada con derecho a pensión de vejez no podrá ser reintegrada al servicio, salvo  cuando se trate de ocupar los cargos de: 1. Presidente de la República. 2. Ministro del despacho o Director de  Departamento Administrativo. 3. Superintendente. 4. Viceministro o Secretario General de Ministerio o Departamento  Administrativo. 5. Presidente, Gerente o Director de entidades descentralizadas. 6. Miembro de misión diplomática no  comprendida en la respectiva carrera. 7. Secretario privado de los despachos de los servidores anteriores. 8. Consejero o  asesor. 9. Elección popular. 10. Las demás que por necesidades del servicio determine el Gobierno Nacional, siempre  que no sobrepasen la edad de retiro forzoso.

 

PARÁGRAFO . La persona que se encuentre gozando de pensión de jubilación y que no haya llegado a la edad de 70  años, podrá ser reintegrada al servicio al empleo de: 1. Director General de Unidad Administrativa Especial con o sin  personería jurídica. 2. Subdirector de Departamento Administrativo. 3. Secretario de Despacho código 020, de las  Gobernaciones y Alcaldías. 4. Subdirector o Subgerente de establecimiento público. 5. Presidente, Gerente o Subgerente  de Empresa Oficial de Servicios Públicos del orden nacional o territorial. 6. Rector, Vicerrector General, Vicerrector  Nacional, Vicerrector de Sede, Secretario General, Gerente Nacional, Directores Nacionales y Decanos de los entes  universitarios autónomos.”

 

Artículo 1o. de la Ley 1148 de 2007, modificatorio del artículo 1o, del artículo 49 de la ley 617 de 2000

 

"(...)

 

Los cónyuges o compañeros permanentes de los gobernadores, diputados, alcaldes municipales y distritales y concejales  municipales y distritales, y sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil,  no podrán ser designados funcionarios del respectivo departamento, distrito o municipio, o de sus entidades  descentralizadas. (...) 

 

Parágrafo lo. Se exceptúan de lo previsto en este artículo los nombramientos que se hagan en aplicación de las normas  vigentes sobre carrera administrativa."

 

De acuerdo a lo anterior, y como quiera que la finalidad de las inhabilidades es garantizar la  idoneidad, moralidad, probidad y eficacia en el ejercicio de cargos o funciones públicas, el  interesado deberá verificar cuáles inhabilidades de las que se han dejado indicadas en el  presente escrito, le aplican a su caso en particular.

 

Para mayor información respecto de las normas de administración de los empleados del sector  público; así como las inhabilidades e incompatibilidades aplicables a los mismos, me permito indicar que en el link http://www.funcionpublica.gov.co/eva/es/gestor-normativo podrá encontrar  conceptos relacionados con el tema, que han sido emitidos por esta Dirección Jurídica.

 

El anterior concepto se emite en los términos establecidos en el artículo 28 del Código de  Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

 

Cordialmente,

 

ARMANDO LÓPEZ CORTES

 

Director Jurídico

 

Proyectó: A. Ramos

 

Revisó: Harold Herreño

 

Aprobó: Armando López Cortes

 

11602.8.4

 

NOTAS DE PIE DE PÁGINA

 

1. Corte Constitucional en Sentencia No. C-546 de 1993, Magistrado Ponente: Dr. Carlos Gaviria Díaz. 

 

2. Sentencia proferida dentro del Expediente N°: 11001-03-15-000-2010-00990-00(PI) Demandante: Cesar Julio Gordillo Núñez.