*20216000448471*

Al contestar por favor cite estos datos:

Radicado No.: 20216000448471

Fecha: 15/12/2021 05:25:11 p.m.

 

Bogotá, D.C.,

 

REFERENCIA: INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES – Servidor Público – Reintegro al servicio después de suspensión - RADICACIÓN: 20219000724182 del 1 de  diciembre y 20212060739032 del 13 de diciembre de 2021 (Remitida por la CNSC).

 

En atención a las comunicaciones de la referencia, de las cuales una fue remitida por competencia a este departamento por parte de la Comisión Nacional del Servicio Civil, y mediante la cual consulta “Si un servidor público tiene una sanción disciplinaria, consistente en una inhabilidad especial con suspensión de su cargo durante 3 meses, ? Al cumplir el tiempo de suspensión  de su cargo, puede retornar a este cargo y a sus funciones en la entidad pública? ? O es destituido de la  entidad? ? O es reasignado a otro cargo? (…)”, me permito manifestar lo siguiente:

 

Inicialmente es importante destacar que este Departamento en ejercicio de sus funciones  contenidas en el Decreto 430 de 2016¹, realiza la interpretación general de las disposiciones  legales relacionadas con el empleo público y la administración de personal; sin embargo, no le  corresponde la valoración de los casos particulares, y carece de competencia para ordenar el  reconocimiento de derechos; tampoco funge como entre de control ni es el competente para  decidir sobre la legalidad de las actuaciones de las entidades del estado o de los servidores  públicos, o si una persona incurrió o no en causal de inhabilidad, competencia atribuida a los  jueces de la república.

 

Así las cosas, solo es dable realizar un análisis general de la normatividad aplicable a su  consulta. Al respecto, en relación con la sanción consistente en suspensión e inhabilidad  especial impuesta en fallo disciplinario, es necesario remitirse a lo dispuesto en la Ley 734 de  2002², que en su artículo 44 establece:

 

“Artículo 44. Clases de sanciones. El servidor público está sometido a las siguientes sanciones:

 

1. Destitución e inhabilidad general, para las faltas gravísimas dolosas o realizadas con culpa gravísima.

 

2. Suspensión en el ejercicio del cargo e inhabilidad especial para las faltas graves dolosas o gravísimas culposas.

 

3. Suspensión, para las faltas graves culposas.

 

4. Multa, para las faltas leves dolosas.

 

5. Amonestación escrita, para las faltas leves culposas.

 

(…).” (Subrayado fuera de texto)

 

Adicionalmente, la Corte Constitucional mediante sentencia C-124/03 del 18 de febrero de 2003,  por al cual se resolvió la demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 43, Num. 9; artículo  44, Nums. 1 y 2; artículo 48, Num. 1; artículo 50, inciso 3º; artículo 51, incisos 1º y 3º; artículo 55,  parágrafo 1º; artículo 61, parágrafo, de la Ley 734 de 2002, M.P. M. P. Jaime Araújo Rentería, se  indicó que las sanciones son la consecuencia jurídica que deben asumir los servidores que  sean declarados responsables por infringir la Constitución y las leyes y por omisión o  extralimitación en el ejercicio de sus funciones, y hace parte de la potestad sancionatoria del  Estado frente a los servidores públicos con el fin de asegurar la obediencia, la disciplina y el  comportamiento ético, la moralidad y la eficiencia de los servidores públicos, con miras a  asegurar el buen funcionamiento de los diferentes servicios a su cargo. En ese sentido, el  Código Disciplinario Único define las conductas que se consideran faltas disciplinarias, las  sanciones en las que se puede incurrir y el proceso que debe seguirse para establecer la  responsabilidad disciplinaria.

 

Respecto al alcance de la sanción consistente en suspensión en el ejercicio del cargo e  inhabilidad especial para las faltas graves dolosas o gravísimas culposas, el artículo 45 de la  Ley 734 de 2002, consagra:

 

“ARTÍCULO 45. Definición de las sanciones.

 

(…)

 

2. La suspensión implica la separación del ejercicio del cargo en cuyo desempeño se originó la falta disciplinaria y la  inhabilidad especial, la imposibilidad de ejercer la función pública, en cualquier cargo distinto de aquel, por el  término señalado en el fallo.

 

(…) (Destacado nuestro)

 

Si al momento del fallo el servidor público o el particular sancionado presta servicios en el mismo o en otro cargo similar en  la misma entidad o en otra entidad oficial, incluso en período diferente, deberá comunicarse la sanción al representante legal  o a quien corresponda, para que proceda a hacerla efectiva.”

 

“ARTÍCULO 46. LÍMITE DE LAS SANCIONES. < Aparte subrayado CONDICIONALMENTE exequible> La inhabilidad  general será de diez a veinte años; la inhabilidad especial no será inferior a treinta días ni superior a doce meses; pero  cuando la falta afecte el patrimonio económico del Estado la inhabilidad será permanente.

 

La suspensión no será inferior a un mes ni superior a doce meses. Cuando el disciplinado haya cesado en sus funciones para el momento de la ejecutoria del fallo o durante la ejecución del mismo, cuando no fuere posible ejecutar la sanción se  convertirá el término de suspensión o el que faltare, según el caso, en salarios de acuerdo al monto de lo devengado para el  momento de la comisión de la falta, sin perjuicio de la inhabilidad especial.”

 

ARTÍCULO 158. REINTEGRO DEL SUSPENDIDO. Quien hubiere sido suspendido provisionalmente será reintegrado a su  cargo o función y tendrá derecho al reconocimiento y pago de la remuneración dejada de percibir durante el período de  suspensión, cuando la investigación termine con fallo absolutorio, o decisión de archivo o de terminación del proceso, o  cuando expire el término de suspensión sin que se hubiere proferido fallo de primera o única instancia, salvo que esta  circunstancia haya sido determinada por el comportamiento dilatorio del investigado o de su apoderado.³(Subrayado y  negrilla fuera de texto)

 

De conformidad con lo anterior, la sanción consistente en suspensión implica la separación del  ejercicio del cargo en cuyo desempeño se originó la falta disciplinaria y la inhabilidad especial implica la imposibilidad de ejercer la función pública, en cualquier cargo distinto de aquel, por el  término señalado en el fallo.

 

Con relación a la causal de suspensión en el ejercicio del cargo e inhabilidad especial para las  faltas graves dolosas o gravísimas culposas, la Sección Quinta del Consejo de Estado mediante  sentencia de única instancia del 5 de febrero de 2015⁴, indicó:

 

“Del artículo en comento se desprende que hay varios tipos de sanciones disciplinarias, siendo facultad de la autoridad disciplinaria  correspondiente⁵decidir cuándo se debe imponer una u otra, pero es claro que solo dos de ellas acarrean inhabilidad para desempeñar  cargos públicos estas son: i) la destitución e inhabilidad general y ii) la suspensión en el ejercicio del cargo e inhabilidad especial.

 

Como la confusión en el sub judice se presenta entre las sanciones de “suspensión” y la de “suspensión con inhabilidad especial, la Sala  desea precisar algunas de las características que permiten distinguirlas e identificarlas como figuras autónomas con efectos jurídicos  disimiles. Veamos:

 

La primera de ellas, es decir, la “suspensión” está reservada para aquellas “faltas graves culposas” y su consecuencia es la separación  temporal del cargo. Se aclara que la dejación del empleo es transitoria, ya que una vez vencido el lapso por el cual se impuso la sanción, el  funcionario podrá retomar la dignidad que venía desempeñando.

 

Por su parte, la “suspensión con inhabilidad especial” está reservada para aquellos casos en los cuales las conductas sean calificadas  como “faltas graves dolosas o gravísimas culposas”, y una vez en firme implica para el servidor público: i) la separación del cargo y ii) la  restricción a los derechos políticos a ejercer cargos públicos por el término que dure la sanción impuesta.⁶

 

De lo anterior, podemos colegir que únicamente la “suspensión con inhabilidad especial” tiene la potencialidad de afectar el acto de  elección o de nombramiento, pues es aquella la que impone una limitante al acceso a los cargos públicos.” (Negrilla y subrayado fuera del  texto)

 

De acuerdo a la anterior jurisprudencia citada, únicamente la sanción disciplinaria que imponga de  manera explícita, bien sea la inhabilidad general o la inhabilidad especial tiene la capacidad de  afectar el acto de elección o nombramiento, ya que lo que realmente exige el ordenamiento  jurídico es que la sanción disciplinaria no sea de aquellas que inhabilitan para el ejercicio de  cargos públicos.

 

Ahora bien, el Decreto 1083 de 2015, «Por medio del cual se expide el Decreto Único  Reglamentario del Sector de Función Pública», establece:

 

“ARTÍCULO 2.2.5.2.2 Vacancia temporal. El empleo queda vacante temporalmente cuando su titular se encuentre en  una de las siguientes situaciones:

 

(..)

 

5. Encargado, separándose de las funciones del empleo del cual es titular.

 

6. Suspendido en el ejercicio del cargo por decisión disciplinaria, fiscal o judicial.

 

7. Período de prueba en otro empleo de carrera.

 

«ARTÍCULO 2.2.5.5.47 Suspensión en ejercicio del cargo. La suspensión provisional consiste en la separación  temporal del empleo que se ejerce como consecuencia de una orden de autoridad judicial, fiscal o disciplinaria, la  cual deberá ser decretada mediante acto administrativo motivado y generará la vacancia temporal del empleo.

 

El tiempo que dure la suspensión no es computable como tiempo de servicio para ningún efecto y durante el mismo no se  cancelará la remuneración fijada para el empleo. No obstante, durante este tiempo la entidad deberá seguir cotizando al Sistema Integral de Seguridad Social, en la proporción que por ley le corresponde.

 

ARTÍCULO 2.2.5.5.48 Reintegro al empleo y reconocimiento y pago de salarios dejados de percibir como  consecuencia de la suspensión. De conformidad con lo señalado en el artículo 158 de la Ley 734 de 2002, el servidor  público que en un proceso disciplinario hubiere sido suspendido provisionalmente, será reintegrado a su cargo o  función y tendrá derecho al reconocimiento y pago de la remuneración dejada de percibir durante el período de  suspensión, cuando la investigación termine con fallo absolutorio, decisión de archivo, terminación del proceso, o  cuando expire el término de suspensión sin que se hubiere proferido fallo de primera o única instancia». (Destacado  fuera del texto original)

 

Acorde con lo anterior, se concluye que la suspensión en el ejercicio del cargo es una situación  administrativa que consiste en la separación temporal del empleo por orden judicial, fiscal o  disciplinaria, mediante acto administrativo motivado, generando la vacancia temporal del  empleo. Durante el término de la suspensión provisional no hay lugar al reconocimiento y pago de elementos salariales, ni prestacionales, salvo la de continuar efectuando la cotización al  sistema general de seguridad social en la proporción que legalmente le corresponda a la  entidad.

 

Así las cosas, de acuerdo al artículo 158 de la Ley 734 de 2002 y el artículo 2.2.5.5.48 del  Decreto 1083 de 2015, un servidor público con suspensión provisional consiste en la separación  temporal del empleo que se ejerce como consecuencia de una orden de autoridad disciplinaria,  podrá reintegrarse al mismo siempre y cuando, el proceso en su contra haya terminado con fallo  absolutorio, decisión de archivo, terminación del proceso o haya expirado el término de  suspensión sin que se hubiere proferido fallo de primera o única instancia.

 

En todo caso, corresponderá a la entidad empleadora revisar el fallo que impuso la sanción  disciplinaria, para determinar las condiciones en las que se impuso la sanción y el retorno al  cargo que desempeñaba el servidor público.

 

Para mayor información respecto de las normas de administración de los empleados del sector  público; así como las inhabilidades e incompatibilidades aplicables a los mismos, me permito indicar que en el link http://www.funcionpublica.gov.co/eva/es/gestor-normativo podrá encontrar  conceptos relacionados con el tema, que han sido emitidos por esta Dirección Jurídica.

 

El anterior concepto se emite en los términos establecidos en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

 

Cordialmente,

 

ARMANDO LÓPEZ CORTES

 

Director Jurídico

 

Proyectó: A. Ramos

 

Revisó: Harold Herreño

 

Aprobó: Armando López Cortes

 

11602.8.4

 

NOTAS DE PIE DE PÁGINA

 

1. Por el cual se modifica la estructura del Departamento Administrativo de la Función Pública 

 

2. Por la cual se expide el Código Disciplinario Único.

 

3. Aparte tachado declarado INEXEQUIBLE, por los cargos analizados, por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-1076-02 de 5 de diciembre de 2002, Magistrada  Ponente Dra. Clara Inés Vargas Hernández.

 

4. Radicación: 11001032800020140007800, 11001032800020140008200 (Acumulado), Radicado Interno: 2014-00078 y 2014-00082 , Consejero Ponente: Alberto Yepes  Barreiro. 

 

5. El artículo 67 de la Ley 734 de 2002 establece quienes pueden ejercer la acción disciplinaria. 

 

6. En el numeral 2º del artículo 45 de la Ley 734 de 2002 se lee: “La suspensión implica la separación del ejercicio del cargo en cuyo desempeño se originó la falta disciplinaria y  la inhabilidad especial, la imposibilidad de ejercer la función pública, en cualquier cargo distinto de aquel, por el término señalado en el fallo.”