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Radicado No.: 20216000454871

Fecha: 30/12/2021 12:49:50 p.m.

Bogotá D.C.

REFERENCIA: ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA. Embarazadas. RETIRO DEL  SERVICIO. Empleados Provisionales, Viabilidad de continuar en el servicio en aplicación  de lista de elegibles. RADICACIÓN: N° 20212060707842 del 18 de noviembre de 2021.

Acuso recibo a su comunicación, mediante el cual consulta, en el municipio de Certegui – Chocó  una empleada publica con nombramiento en provisionalidad se encuentra en estado de  embarazo, en cuanto a la provisión por medio del concurso de méritos la entidad le informa que  debe retirarse del cargo por que otra persona ocupará la vacante.

Al respecto me permito manifestar:

Ahora bien, respecto de la terminación de los nombramientos provisionales, el artículo 2.2.5.3.4 del Decreto 1083 de 2015, por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del  Sector de Función Pública establece:

“TERMINACIÓN DE ENCARGO Y NOMBRAMIENTO PROVISIONAL. Antes de cumplirse el término de duración  del encargo, de la prórroga o del nombramiento provisional, el nominador, por resolución motivada, podrá darlos  por terminados.”.

En la sentencia SU-070 de 2013, Magistrado Ponente: Alexei Julio Estrada, se unificaron las  reglas jurisprudenciales que fijan el alcance de la protección reforzada a la maternidad y la  lactancia en el ámbito del trabajo, así:

“46. Para efectos de claridad en la consulta de los criterios, se listarán a continuación las reglas jurisprudenciales  resultantes del análisis precedente:

Procede la protección reforzada derivada de la maternidad, luego la adopción de medidas protectoras en caso de  cesación de la alternativa laboral, cuando se demuestre, sin alguna otra exigencia adicional: a) la existencia de una  relación laboral o de prestación y, b) que la mujer se encuentre en estado de embarazo o dentro de los tres meses  siguiente al parto, en vigencia de dicha relación laboral o de prestación. De igual manera el alcance de la  protección se determinará según la modalidad de contrato y según si el empleador (o contratista) conocía o no del  estado de embarazo de la empleada al momento de la desvinculación.

En este orden las hipótesis resultantes son:

(…)

7.- Cuando se trata de una trabajadora que ocupaba en provisionalidad un cargo de carrera y el cargo sale a  concurso o es suprimido, se aplicarán las siguientes reglas: (i) Si el cargo sale a concurso, el último cargo a  proveerse por quienes lo hayan ganado, deberá ser el de la mujer embarazada. Lo anterior, teniendo en cuenta  que el cargo a ser proveído y la plaza en la que se desempeñará quien ganó el concurso, debe ser el mismo para  el que aplicó. Cuando deba surtirse el cargo de la mujer embarazada o lactante por quién ganó el concurso de  méritos, se deberá pagar a la mujer embarazada la protección consistente en el pago de prestaciones que  garanticen la licencia de maternidad; (ii) si hubo supresión del cargo o liquidación de la entidad, se le debe  garantizar a la trabajadora en provisionalidad, la permanencia en el cargo hasta que se configure la licencia de  maternidad o de ser ello imposible, el pago de salarios y prestaciones, hasta que la trabajadora adquiera el  derecho a gozar de la licencia.

(…)

Las distintas medidas de protección acordadas en los anteriores supuestos (7, 8 y 9) encuentran sustento en el  establecimiento del sistema constitucional de provisión de cargos mediante concurso de méritos¹, que justifica  que “los servidores públicos que se encuentren inscritos en la carrera administrativa ostenten unos derechos  subjetivos especiales que refuerzan el principio de estabilidad en el empleo”². Lo anterior por cuanto la  jurisprudencia de esta Corte ha insistido en la importancia del mérito y de los concursos como ingredientes  principales del Régimen de Carrera Administrativa: sistema de promoción de personal característico de un Estado  Social de Derecho³.

De acuerdo esta sentencia de unificación de la Corte Constitucional, una empleada nombrada en provisión en un  cargo de carrera que sale a concurso público de méritos y se encuentra en estado de embarazo, puede ser  desvinculada del mismo para dar cumplimiento al acto administrativo que contempla la lista de elegibles, sin que  por el hecho de dar cumplimiento a lo dispuesto, se configure una vulneración a los derechos de protección  reforzada a la maternidad, es decir, que no se configura una causa injusta de despido a la empleada, por lo tanto  tampoco se considera que la empleada desvinculada en estado de embarazo en estas circunstancias, tenga  derecho a ningún tipo de indemnización.

No obstante, para desvincular la empleada de la entidad pública se deben tener en cuenta las reglas que sobre el  particular estableció la Corte Constitucional, es decir, el último cargo a proveer por quienes lo hayan ganado será  el de la mujer embarazada y al momento de ocupar el cargo por quien ganó el concurso, si bien es cierto, se  produce una desvinculación de la entidad pública de la mujer embarazada nombrada con carácter provisional, se  debe realizar el pago de prestaciones que garanticen la licencia de maternidad.

Conforme a lo expuesto la entidad pública debe nombrar y posesionar al elegible y dar por terminado el  nombramiento provisional a la empleada embarazada y pagarle las prestaciones que garanticen la licencia de  maternidad.»

Así las cosas, la estabilidad relativa que se le ha reconocido a los empleados provisionales que  tienen una condición o protección especial como embarazadas, padres o madres cabeza de  familia, limitados físicos, psíquicos o sensoriales y prepensionados, cede frente al mejor derecho  que tienen las personas que ganaron un concurso público de mérito, por ende, en el caso de la  empleada provisional embarazada, es procedente su retiro, cumpliendo de igual forma con la  motivación del acto de retiro, que para el caso, será la provisión definitiva del cargo por haberse  adelantado el concurso de méritos.

A partir de que surta efectos la terminación del nombramiento de la empleada vinculada con  carácter provisional, la entidad deberá realizar la provisión de las sumas de dinero de las  prestaciones que garanticen la licencia de maternidad y realizar mes a mes el pago de la afiliación al sistema de seguridad social en salud hasta el momento en que termine el disfrute de  la licencia de maternidad.

En consecuencia, dando contestación a su interrogante, en la eventualidad que llegue lista de  elegibles como resultado del concurso de méritos, la entidad pública deberá nombrar y  posesionar a la persona que se encuentre en primer lugar en la lista y dará por terminado el  nombramiento en provisionalidad de la empleada pública embarazada y deberá pagarle las  prestaciones que garanticen la licencia de maternidad.

Para más información respecto de las normas de administración de los empleados del sector  público; y demás temas competencia de este Departamento Administrativo, me permito indicar  que en el link http://www.funcionpublica.gov.co/eva/es/gestor-normativo podrá encontrar  conceptos relacionados con el tema, que han sido emitidos por esta Dirección Jurídica.

El anterior concepto se emite en los términos establecidos en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Cordialmente,

ARMANDO LÓPEZ CORTES

Director Jurídico

Proyecto: Adriana Sánchez

Revisó: Harold Herreño Suarez

Aprobó: Armando López Cortes

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