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Radicado N°: 20216000457591

Fecha: 27/12/2021 03:01:51 p.m.

 

Bogotá D.C.

 

Referencia: PRESTACIONES SOCIALES – Auxilio de Cesantías. ¿Cuál es el procedimiento  cuando la entidad al realizar una verificación de la liquidación de cesantías retroactivas se  encuentra con un saldo negativos? Radicación No. 20219000742682 del 14 de diciembre de  2021.

 

Acuso recibo de la comunicación de la referencia, mediante la cual consulta sobre el procedimiento  cuando la entidad al realizar una verificación de la liquidación de cesantías retroactivas se encuentra con  un saldo negativos, me permito informarle que:

 

Respecto a los saldos negativos, el Consejo de Estado estableció que los pagos efectuados de más  administración no pueden unilateralmente recuperarse cuando fueron recibidos de buena fe, como  principio fundamental del derecho, que exige una conducta recta u honesta en relación con las partes  interesadas en un acto, contrato o proceso generando una confianza legítima. En efecto, en sentencia  con radicado No. 73001-23-33-000-2015-00229-01(0913-17) y ponencia del consejero Sandra Lisset  Ibarra Vélez, la Sección Segunda del Consejo de Estado puntualizó:

 

“La posición así fijada encuentra su razón de ser en el principio de la buena fe, que implica la convicción del  ciudadano, en que el acto emanado de la administración está sujeto a legalidad y por ende no tiene que prever que  sea susceptible de demanda judicial o revocatoria, pues existe una legítima confianza en la actuación pública dada  precisamente por la presunción de legalidad de la que gozan los actos administrativos.

 

De acuerdo con lo anterior, tenemos que el principio de la buena fe incorpora una presunción legal, que admite  prueba en contrario y por ello, le corresponde a quien lo echa de menos, probar que el peticionario actuó de mala fe.  Por ello, en tratándose de un error de la administración al concederse el derecho a quien no reunía los requisitos  legales, no puede la entidad alegar a su favor su propia culpa para tratar de recuperar un dinero que fue recibido por  una persona de buena fe¹.

 

Pero, distinta es la situación cuando el reconocimiento del derecho no deviene directamente del error de la  administración, en cuyo caso, habrá que analizar situaciones particulares de los actos de los involucrados en la  actuación, y la utilidad e incidencia en la producción de los actos definitivos que resolvieron la cuestión. (Subrayado  fuera de texto).

 

Conforme a la jurisprudencia en cita, no es dable para la administración alegar a su favor su propia culpa  para recuperar un dinero que fue recibido por una persona de buena fe, debiendo desestimar mediante  prueba en concreto que la actuación no devino directamente de un error, sino de una conducta de mala fe  efectuada por quien resultó beneficiado.

 

Por consiguiente, se exige para la devolución de los dineros recibidos y no causados por parte de los  particulares la demonstración de su mala fe, estando la administración en la obligación de demandar su  propio acto ante la imposibilidad de obtener el consentimiento del particular para revocarlo.

 

En todo caso las acciones administrativas y/o judiciales que se emprenda para recuperar los recursos  pagados a los servidores, deben efectuarse en cumplimiento a un procedimiento administrativo que  garantice el debido proceso del interesado, tal como lo establece el Código de Procedimiento  Administrativo y de lo Contencioso Administrativo,

 

Por tanto, esta Dirección Jurídica considera que de acuerdo con los hechos relacionados en su consulta  en los que indica que no existió mala fe por parte del empleado público ni por parte de la administración y  teniendo en cuenta que al momento de realizar la liquidación definitiva arroja como resultado un mayor  valor, es necesario que se solicite la devolución al empleado por cuanto se incurriría en un pago de lo no  debido, pues adolece de causa legal toda vez que no nace la obligación.

 

Veamos, sobre el pago de lo no debido, la Corte Suprema de Justicia mediante Sentencia de noviembre  15 de 1991, se pronunció en los siguientes términos:

 

«Bien se sabe que el pago de lo no debido constituye en el fondo una aplicación concreta y particular del principio  universalmente admitido del enriquecimiento injusto, y se haya perfectamente regulado por el ordenamiento jurídico  colombiano, dentro del título que el Código Civil denomina de los Cuasicontratos. La Corte ha admitido expresamente que  la actuación de repetición por el pago de lo no debido constituye una especie de género de enriquecimiento injusto, solo  que por aparecer el disciplinado en la ley, se tiene una precisión acerca de los limites necesarios que moldean su ámbito  de acción, conociéndose perfectamente cuáles son sus elementos estructurales o axiológicos.

 

Así, de manera general puede señalarse que está habilitado para la repetición quien demuestre que hizo un pago al  demandado, sin ninguna razón jurídica que lo justifique, ni siquiera la preexistencia de una obligación meramente  natural…”

 

“Compendiando lo anterior, ha de decirse que el buen suceso de la acción de repetición del pago indebido requiere  básicamente de los siguientes elementos:

 

“a. Existir un pago del demandante al demandado.

 

“b. Que dicho pago carezca de todo fundamento jurídico real o presunto.

 

“c. Que el pago obedezca a un error de quien lo hace, aún cuando el error sea de derecho». (destacado fuera de texto)

 

De acuerdo con la Corte Suprema de Justicia, la acción de repetición del pago indebido requiere que,  exista un pago del demandante al demandado; que dicho pago carezca de todo fundamento jurídico real  o presunto, y que el pago obedezca a un error de quien lo hace, ya sea error de hecho o de derecho.

 

Por otro lado, frente a los descuentos al servidor de aquellos pagos sin justa causa, la misma  Corporación en sentencia T-1059 del 5 de octubre de 2001, Magistrado Ponente: Jaime Araujo Rentería,  dispuso:

 

«El Decreto 1647 de 1967, en su artículo 1º establece que los pagos por sueldo o cualquier otra forma de remuneración a  los empleados públicos y a los trabajadores oficiales, serán por servicios rendidos.

 

A su vez el artículo 2º ibídem señala que los funcionarios que deban certificar los servicios rendidos por los servidores  públicos estarán obligados a ordenar el descuento de todo día no trabajado sin la correspondiente justificación legal.

 

Norma que impone a la administración la obligación de descontar del salario de la actora, o más bien, de abstenerse de  pagar el valor del salario equivalente a los días no laborados, pues de pagarlos estaría permitiendo que se enriqueciera  sin justa causa en perjuicio de la misma administración pública, además de incumplir con el deber de todo servidor público  de hacer cumplir la Constitución y la leyes, incurriendo presuntamente en la falta disciplinaria prevista en el Código Único  Disciplinario, artículo 40 de la ley 200 de 1995.

 

La remuneración a que tiene derecho el servidor público como retribución por sus servicios personales, en razón a un  vínculo legal y reglamentario existente entre éste y el Estado, presupone el correlativo deber de prestar efectivamente el  servicio, de acuerdo con las normas legales y reglamentarias que rigen la administración del personal al servicio del  Estado. Por lo tanto, no existe en cabeza del servidor público el derecho a la remuneración por los días no laborados sin  justificación legal y, por ende, tampoco surge para el Estado la obligación de pagarlos. De hacerlo se incurriría en  presuntas responsabilidades penales y disciplinarias, procediendo el descuento o reintegro de las sumas canceladas por  servicios no rendidos, por resultar contrario a derecho.

 

[…]

 

Ahora, considera esta Sala que la aplicación del Decreto 1647 de 1967 no requiere de proceso disciplinario previo, pues la  norma no establece una responsabilidad disciplinaria para el servidor público, pero, sí ordena aplicar de plano y en forma  inmediata el descuento o no pago de días no laborados sin justificación legal. Por lo tanto, no se trata de una pena o  sanción, sino simplemente es la consecuencia que deviene ante la ocurrencia del presupuesto de hecho de la norma. No  prestación del servicio por ausencia al trabajo sin justificación legal, luego, no procede el pago de salario por falta de  causa que genere dicha obligación.

 

Desde el punto de vista probatorio tenemos que es un deber u obligación del servidor público asistir al sitio de trabajo y  cumplir con las funciones que le han sido asignadas al cargo, dentro del horario y jornada laboral pre-establecidos; por lo  tanto, ante la verificación de la no asistencia sin justa causa (supuesto normativo), debe proceder a ordenar el descuento  (efecto jurídico), a menos que el servidor público demuestre que el motivo de la ausencia constituye “justa causa” a fin de  que se extingan los efectos jurídicos de la norma.

 

Lo anterior, sin perjuicio de que además del no pago, la administración inicie el respectivo proceso disciplinario por las  presuntas faltas disciplinarias que puedan derivarse y en que haya podido incurrir el servidor público con su conducta  omisiva, imponiendo las sanciones disciplinarias a que haya lugar.

 

Esto, en razón a que la ley contempla, como deberes de los servidores públicos, entre otros: “Dedicar la totalidad del  tiempo reglamentario del trabajo al desempeño de las funciones que les han sido encomendadas”; “Realizar  personalmente las tareas que le sean confiadas...”; “Cumplir con eficiencia, diligencia e imparcialidad el servicio que le  sea encomendado y abstenerse de cualquier acto u omisión que cause la suspensión o perturbación de un servicio  esencial...». (Decreto 2277/79, Ley 115/94 y Ley 200 de 1995). (Subrayado fuera de texto)

 

De acuerdo con las sentencias anteriormente transcritas, puede inferirse que resulta improcedente  reconocer y pagar elementos salariales y prestacionales sin justificación legal, toda vez que ello implicaría  permitir un enriquecimiento sin causa a favor del servidor, en detrimento de la administración pública. El  enriquecimiento sin causa a favor del servidor conlleva a la subsecuente devolución a la administración  del pago de no debido.

 

Recordemos que el enriquecimiento sin causa se produce siempre que un patrimonio recibe un aumento,  positivo o negativo, a expensas de otro, sin una causa jurídica que los justifique. Sin embargo, si se ha  hecho un pago por error, quien lo hace tiene derecho a repetir lo pagado. El que ha recibido el pago está  obligado a la restitución del bien, así lo haya recibido de buena fe, pues esta última circunstancia no lo  exonera de su obligación de restituirlo. La buena fe lo exime del pago de intereses en favor de quien pagó  por error.

 

De otra parte, Ley 734 de 2002, señala:

 

«ARTÍCULO 35 PROHIBICIONES. A todo servidor público le está prohibido:

 

[...]

 

14. Ordenar el pago o percibir remuneración oficial por servicios no prestados, o por cuantía superior a la legal, o  reconocer y cancelar pensiones irregularmente reconocidas, o efectuar avances prohibidos por la ley o los reglamentos.»

 

Conforme la norma disciplinaria vigente, a todo servidor público le está prohibido, entre otras conductas,  el percibir remuneración oficial por servicios no prestados, o por cuantía superior a la legal.

 

En consecuencia, en criterio de esta Dirección Jurídica se considera que, si la administración realizó el  pago de una prestación social o elemento salarial el cual no tenía derecho el empleado público, la entidad  deberá solicitar autorización del servidor público para descontar los valores a los que haya lugar, en tanto  que no es procedente descontarlos en forma automática u oficiosa por parte de la entidad. Si el  funcionario no accede al descuento, entonces será necesario acudir a la jurisdicción contenciosa para  recuperar dichos valores, o a través de una conciliación.

 

Para más información respecto de las normas de administración de los empleados del sector público, las  inhabilidades e incompatibilidades aplicables a los mismos, me permito indicar que en el link  http://www.funcionpublica.gov.co/eva/es/gestor-normativo podrá encontrar conceptos y normativa  relacionados con el tema.

 

El anterior concepto se emite en los términos establecidos en el artículo 28 del Código de Procedimiento  Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

 

Cordialmente,

 

ARMANDO LÓPEZ CORTES

 

Director Jurídico

 

Proyecto: Sandra Barriga Moreno

 

Revisó; Harold herreño

 

Aprobó: Dr. Armando López Cortes

 

11.602.8.4

 

NOTAS DE PIE DE PÁGINA

 

1. En este sentido, se pronunció recientemente la Sala en las sentencias del 17 de noviembre de 2016, exp. 2677-15,  Consejero Ponente: César Palomino Cortés, y del 29 de junio de 2017, exp. 4321-2016, Consejera Ponente: Sandra  Lisset Ibarra Vélez.