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*20216000461911*

 

Al contestar por favor cite estos datos:

 

Radicado No.: 20216000461911

 

Fecha: 22/12/2021 08:34:27 p.m.

 

Bogotá D.C.

 

REF: INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES. Alcalde. Personero. Concejal en ejercicio para ser elegido personero o alcalde. RAD.: 20212060714172 del 23 de noviembre de 2021.

 

En atención a su comunicación de la referencia, remitida por el Consejo Nacional Electoral mediante oficio No. CNE-AJ-2021-1327, en la cual consulta si un concejal en ejercicio puede postularse para ser personero o alcalde o si debe renunciar a su cargo para presentar estas aspiraciones, me permito dar respuesta en los siguientes términos:

 

1. La Ley 136 de 1994 “por la cual se dictan normas tendientes a modernizar la organización y el funcionamiento de los municipios” establece:

 

“ARTÍCULO 174. INHABILIDADES. No podrá ser elegido personero quien:

 

(…)

 

b) Haya ocupado durante el año anterior, cargo o empleo público en la administración central o descentralizada del distrito o municipio.

 

(…)”.

 

De acuerdo con lo anterior, una de las inhabilidades para ser elegido por el concejo municipal o distrital como personero, es haber ocupado durante el año anterior, cargo o empleo público en la administración central o descentralizada del distrito o municipio en el cual será designado.

 

Con respecto a lo que debe entenderse por Administración Central o Descentralizada del Distrito o Municipio, se debe tener en cuenta lo siguiente:

 

El sector central está conformado por la alcaldía, las secretarías y los departamentos administrativos.

 

Por su parte, el sector descentralizado está conformado por aquellas entidades cuya gestión administrativa, aunque subordinada al gobierno central, se realiza con relativa independencia y que cuentan con autonomía administrativa y patrimonio propio o capital independiente como es el caso de los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado, las sociedades de economía mixta, las unidades administrativas especiales con personería jurídica, las empresas sociales del Estado y las empresas oficiales de servicios públicos domiciliarios, entre otras.

 

Ahora bien, es importante tener en cuenta que la Constitución Política con respecto a la calidad de los concejales, establece:

 

“ARTICULO 312. Modificado por el art. 5, Acto Legislativo 01 de 2007. El nuevo texto es el siguiente: En cada municipio habrá una corporación político-administrativa elegida popularmente para períodos de cuatro (4) años que se denominará concejo municipal, integrado por no menos de 7, ni más de 21 miembros según lo determine la ley de acuerdo con la población respectiva. Esta corporación podrá ejercer control político sobre la administración municipal.

 

(...)

 

La ley determinará las calidades, inhabilidades e incompatibilidades de los Concejales y la época de sesiones ordinarias de los Concejos. Los Concejales no tendrán la calidad de empleados públicos.

 

(…)”

 

(Subrayado nuestro)

 

Conforme lo señala la disposición superior transcrita, los concejales no tendrán la calidad de empleados públicos.

 

Visto lo anterior, se tiene que frente a la posibilidad de que los concejales se postulen al cargo de personero, el Consejo de Estado, en sentencia con Radicado No. 11001-03-25-000-2011-00512-00(2001-11) del 14 de septiembre de 2017 y ponencia del Consejero William Hernández Gómez, estableció:

 

“De acuerdo con lo expuesto, dos son los elementos que conforman la inhabilidad del literal b) del artículo 174 de la Ley 136 de 1994 a saber: i) Que el elegido personero hubiese ocupado dentro del año anterior cargo o empleo público y ii) este debe pertenecer a la administración central o descentralizada del municipio.

 

(...)

 

De acuerdo con lo expuesto, en la jurisprudencia de la Sección Quinta del Consejo de Estado no ha existido uniformidad de criterio en lo que respecta a la aplicación a los concejales de la inhabilidad referenciada para postularse y ser elegidos como personeros.

 

No obstante, la Sección Segunda del Consejo de Estado al resolver varios procesos disciplinarios en contra de concejales que fueron sancionados por el supuesto quebrantamiento del artículo 48 ordinal 17 del CDU al elegir como personero a quien ostentaba la calidad de concejal en el año anterior a la elección, ha dado la razón a la segunda postura expuesta, esto es, la que predica que los concejales ocupan un cargo público.

 

Pese a lo anterior, se ha considerado que ello no es razón suficiente para concluir que los actos administrativos en los que se sancione a un concejal por elegir a quien ostentaba tal calidad en el año anterior a su elección como personero cumplen los presupuestos de legalidad, toda vez que el segundo elemento que conforma la inhabilidad, esto es, que el empleo ocupado pertenezca a la administración central o descentralizada del municipio, no se satisface, en tanto el concejo municipal no hace parte de la estructura administrativa del ente, conforme los postuladas de los artículos 312 y 313 de la Constitución Política y al artículo 39 de la Ley 489 de 1998, aspecto que no fue analizado por la Sección Quinta del Consejo de Estado.

 

Por tal razón, se ha declarado la nulidad de las sanciones disciplinarias porque en el caso de los concejales no es aplicable la inhabilidad contenida en el literal b) del artículo 174 de la Ley 136 de 1994 al incumplirse este segundo requisito. Al respecto la jurisprudencia se manifestó del siguiente modo:

 

« […] Ahora bien la primera de las exigencias, esto es que en el período señalado en la referida norma el aspirante personero se haya desempeñado en un cargo o empleo público, ya ha sido analizado en la jurisprudencia de la Sección Quinta del Consejo de Estado vigente a la fecha de los hechos investigados y ratificada con posterioridad a los mismos, teniendo como presupuestos normativos los artículos 122, 123, 183.3 y 185 de la Constitución Política así como en el artículo 43 de la Ley 617 de 2000, para señalar que de acuerdo con estas normas el desempeño como concejal implica el ejercicio de un cargo público.

 

No obstante la segunda de las referidas exigencias, a saber que él cargo desempeñado en este caso el de concejal municipal, pertenezca a la administración central o descentralizada del municipio, no encuentra sustento normativo alguno en atención a lo siguiente.

 

Atendiendo los artículos 312 y 313 de la Constitución Política y al artículo 39 de la Ley 489 de 1998, los concejos municipales son corporaciones administrativas de elección popular y no están clasificados dentro de la estructura de la administración municipal sino que son corporaciones con representación popular con poder normativo dentro del ámbito territorial, que por demás tienen a su cargo el control político de la administración municipal.

 

Esta interpretación concuerda con lo señalado por la Corte Constitucional en la sentencia T-1039 de 2006, referida en el acápite de precisiones previas de esta providencia (ver cuadro N° 3, fila 3), en la cual se expone la falta de sustento normativo constitucional y legal para ligar a los consejos municipales como parte de la administración central del municipio

 

(…)

 

De lo transcrito puede observarse claramente que la autoridad disciplinaria con base en su propia interpretación de la estructura de la administración municipal y sin sustento normativo alguno extendió la inhabilidad consagrada en el literal b) del artículo 174 de la Ley 136 de 1994 a los concejos municipales en contravía de las normas constitucionales y legales antes mencionadas así como de los principios de interpretación restrictiva y pro libertad que obligatoriamente aplican a las causales de inhabilidad

 

[…]»

 

(…)

 

De acuerdo con lo señalado por el Consejo de Estado, los concejales no se encuentran inhabilitados para participar en el concurso de personeros, toda vez que, aunque como servidores públicos ocupan un cargo público durante el periodo correspondiente, el mismo no es de los que pertenece a la administración central o descentralizada del municipio y en consecuencia, no se cumple con el segundo supuesto establecido en literal b del artículo 174 de la Ley 136 de 1994, necesario para que se configure la inhabilidad.

 

Teniendo en cuenta las precisiones anotadas y de conformidad con la normativa y la jurisprudencia citadas en precedencia, en criterio de esta Dirección Jurídica un concejal no se encuentra inhabilitado para participar en el concurso de Personero Municipal, pese a ejercer un cargo público, teniendo en cuenta que esta labor no la efectúa en la administración central o descentralizada del distrito o municipio.

 

2. Ahora bien, respecto a su interrogante encaminado a determinar si existe algún tipo de inhabilidad o incompatibilidad para un concejal que aspira al cargo de alcalde en el mismo municipio, debe realizarse el análisis de la normativa respectiva, así:

 

2.1. La Constitución Política dispone:

 

“ARTÍCULO 179.

 

(...)

 

8. Nadie podrá ser elegido para más de una Corporación o cargo público, ni para una Corporación y un cargo, si los respectivos períodos coinciden en el tiempo, así sea parcialmente.” (Subrayado nuestro)

 

2.2. En ese mismo sentido, la Ley 136 de 1994, “Por la cual se dictan normas tendientes a modernizar la organización y el funcionamiento de los municipios”, establece:

 

“ARTICULO 44. Inelegibilidad Simultánea. Nadie podrá ser elegido para más de una corporación o cargo público ni para una corporación y un cargo, si los respectivos períodos coinciden en el tiempo, así sea parcialmente.

 

Los concejales en ejercicio que aspiren a ser congresistas deben renunciar a su investidura antes de la fecha de la inscripción de su candidatura.”

 

De acuerdo con la anterior normativa, nadie podrá ser elegido para más de una corporación o cargo público ni para una corporación y un cargo, si los respectivos períodos coinciden en el tiempo, así sea parcialmente.

 

2.3. La Ley 617 de 2000, “Por la cual se reforma parcialmente la Ley 136 de 1994, el Decreto Extraordinario 1222 de 1986, se adiciona la Ley Orgánica de Presupuesto, el Decreto 1421 de 1993, se dictan otras normas tendientes a fortalecer la descentralización, y se dictan normas para la racionalización del gasto público nacional”, expresa respecto de las inhabilidades para ser alcalde:

 

“ARTÍCULO 37. INHABILIDADES PARA SER ALCALDE. El artículo 95 de la Ley 136 de 1994, quedará así:

 

"ARTÍCULO 95. Inhabilidades para ser alcalde. No podrá ser inscrito como candidato, ni elegido, ni designado alcalde municipal o distrital:

 

(…)

 

2. Quien dentro de los doce (12) meses anteriores a la fecha de la elección haya ejercido como empleado público, jurisdicción o autoridad política, civil, administrativa o militar, en el respectivo municipio, o quien como empleado público del orden nacional, departamental o municipal, haya intervenido como ordenador del gasto en la ejecución de recursos de inversión o celebración de contratos, que deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio.

 

(…)”

 

De acuerdo con lo previsto en la ley, no podrá inscribirse como candidato, ni elegido alcalde municipal, entre otros, quien dentro de los 12 meses antes de la elección haya ejercido como empleado público jurisdicción o autoridad política, civil o administrativa en el respectivo municipio.

 

Es necesario recordar que la Constitución Política de Colombia en su artículo 123, establece que son servidores públicos los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios. Así mismo, en su artículo 312 dispone:

 

“ARTICULO 312. < Artículo modificado por el artículo 5 del Acto Legislativo 1 de 2007. El nuevo texto es el siguiente:> En cada municipio habrá una corporación político-administrativa elegida popularmente para períodos de cuatro (4) años que se denominará concejo municipal, integrado por no menos de 7, ni más de 21 miembros según lo determine la ley de acuerdo con la población respectiva. Esta corporación podrá ejercer control político sobre la administración municipal.

 

La ley determinará las calidades, inhabilidades, e incompatibilidades de los concejales y la época de sesiones ordinarias de los concejos. Los concejales no tendrán la calidad de empleados públicos.

 

La ley podrá determinar los casos en que tengan derecho a honorarios por su asistencia a sesiones.

 

Su aceptación de cualquier empleo público constituye falta absoluta.” (Subrayado nuestro)

 

De acuerdo con lo anterior, es claro que será la ley la que determine las calidades, inhabilidades e incompatibilidades de los concejales y la época de sesiones ordinarias de los Concejos, señalando expresamente que éstos no tendrán la calidad de empleados públicos.

 

Por otro lado, si bien es cierto los concejales no tienen la calidad de empleados públicos, dadas las funciones que les son atribuidas a los miembros de los concejos municipales por la Constitución y la ley, y particularmente por lo previsto en el artículo 123 Superior, se les reconoce como servidores públicos.

 

2.4. Sumando a lo anterior, es pertinente realizar un análisis de lo definido por el Consejo de Estado, referente a la inhabilidad de quien aspira ser elegido alcalde. Así, la Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, en sentencia de 13 de mayo de 2005, expediente No. 3588, con ponencia del Magistrado Darío Quiñones Pinilla, ha señalado:

 

 “Para la Sala es claro que la causal de inelegibilidad del numeral 2° del artículo 37 de la Ley 617 de 2000, que modificó el artículo 95 de la Ley 136 de 1994, no se aplica al Alcalde que se haya desempeñado como Concejal dentro de los doce meses anteriores a la fecha de su elección, por cuanto el Concejal no tiene la calidad de empleado público.

 

En efecto, el artículo 123 de la Carta Política adopta la denominación genérica de servidores públicos para referirse a las personas que prestan sus servicios al Estado. Según esa norma, los servidores públicos comprenden las siguientes categorías: la de los miembros de las corporaciones públicas, la de los empleados públicos y la de los trabajadores oficiales.

 

Quiere decir lo anterior que el concepto de servidores públicos es genérico y está integrado por las especies ya señaladas.

 

De manera que el Concejal, según el artículo 123 de la Carta, es un servidor público de la especie miembro de corporación pública, pues, además, expresamente el artículo 312 ibídem señala que no tiene la calidad de empleado público, lo cual está en armonía con lo ya dicho, dado que los empleados públicos son otra especie del género servidores públicos.

 

En ese orden de ideas, una correcta interpretación de la inhabilidad para ser Alcalde cuando ha desempeñado el cargo de Concejal debe armonizarse con el artículo 312 constitucional, que define la naturaleza jurídica del cargo de Concejal, excluyéndoles la calidad de empleados públicos a los Concejales.

 

En consecuencia, los Concejales son servidores de elección popular directa que no tienen la calidad de empleados públicos. Por lo tanto, la causal de inelegibilidad de los Alcaldes que consagra el del numeral 2° del artículo 37 de la Ley 617 de 2000, que modificó el artículo 95 de la Ley 136 de 1994, no se refiere a los Concejales sino a los servidores que son empleados públicos.” (Subrayado nuestro)

 

De igual forma, la misma Corporación, en Sentencia, de la Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, Radicación número: 68001231500020040043901, Radicación interna No. 3765 de abril 6 de 2006, con ponencia del Magistrado Reinaldo Chavarro Buriticá, respecto de la inhabilidad del presidente del concejo para ser alcalde, expresó:

 

“2. 4.  El ejercicio de autoridad política, civil y administrativa por parte de los concejales y del Presidente del Concejo.

 

Ha sostenido la Sección ², que la función administrativa de concejal y el desempeño de la presidencia del cabildo, no invisten a quienes la ejercen de autoridad civil o política ni de cargo de dirección administrativa, porque el concejal no es, por definición constitucional, empleado público sino un servidor público sujeto a las responsabilidades que la ley le atribuye, y porque los artículos 188, 189 y 190 de la Ley 136 de 1994, que definen la autoridad civil, política y dirección administrativa respectivamente, señalan quienes las ejercen a nivel municipal y resulta claro que el concejal no es titular de aquellas ni de esta; que tampoco está investido de ellas el Presidente del cabildo, por cuanto las funciones administrativas que desempeña en razón de esa dignidad, las ejerce a título de concejal y porque de no ser así se presentaría distinta situación inhabilitante para los concejales directivos del cabildo y los restantes miembros de esa corporación, pues si tuvieran aquellos la autoridad política o la dirección administrativa que les atribuyen los demandantes no serían reelegibles para el Concejo, por efecto de la inhabilidad consagrada en el artículo 43, numeral 2° de la Ley. 136 de 1994, en tanto que los demás cabildantes sí pueden ser reelegidos, lo que llevaría a que los concejales no aceptaran cargo alguno en la mesa directiva de la corporación en los seis meses anteriores a la nueva elección de cabildantes.” (Subrayado nuestro)

 

De acuerdo con todo lo anterior, el concejal no se encuentra incurso en las causales de inhabilidad establecidas en el artículo 95 de la Ley 136 de 1994, el cual fue modificado por el artículo 37 de la Ley 617 de 2000 para inscribirse y ser elegido en el cargo de alcalde. En ese sentido, y siempre que los períodos para los cuales fueron elegidos en esa corporación y el del cargo público al cual aspiran no coincidan en el tiempo, los concejales activos no se encuentran inhabilitados para postularse como candidatos a la alcaldía del respectivo municipio o de otro, por cuanto las funciones que desempeña en razón de esta dignidad, las ejercen a título de concejal, es decir, en calidad servidor público como miembro de una corporación de elección popular y no como empleado público.

 

En este orden de ideas, para el caso objeto de consulta, teniendo en cuenta lo establecido en la ley en cuanto a que las incompatibilidades de los concejales municipales y distritales tendrán vigencia hasta la terminación del período constitucional respectivo, y lo expuesto por el Consejo de Estado, en el sentido de que el concejal no es titular de autoridad civil, política y dirección administrativa, en criterio de esta Dirección Jurídica, un concejal de un municipio que aspire a ser elegido alcalde del mismo ente territorial o de otro, podrá hacerlo sin incurrir en inhabilidad. Es decir, siempre que los períodos no coincidan en el tiempo, no requiere renunciar a su cargo de concejal, por cuanto, se reitera, los concejales no tienen la calidad de empleados públicos.

 

Para mayor información respecto de las normas de administración de los empleados del sector público y demás temas competencia de este Departamento Administrativo, me permito indicar que en el link http://www.funcionpublica.gov.co/eva/es/gestor-normativo podrá encontrar conceptos relacionados con el tema, que han sido emitidos por esta Dirección Jurídica.

 

El anterior concepto se emite en los términos establecidos en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

 

Cordialmente,

 

ARMANDO LÓPEZ CORTÉS

 

Director Jurídico

 

Proyectó: Melitza Donado.

 

Revisó: Harold Herreño.

 

Aprobó: Armando López C.

 

11602.8.4

 

NOTAS DE PIE DE PÁGINA

 

1. El artículo 39 de la Ley 489 de 1998 indica: «[…] Artículo 39º.- Integración de la Administración Pública. La Administración Pública se integra por los organismos que conforman la Rama Ejecutiva del Poder Público y por todos los demás organismos y entidades de naturaleza pública que de manera permanente tienen a su cargo el ejercicio de las actividades y funciones administrativas o la prestación de servicios públicos del Estado Colombiano.

 

(…)

 

Las gobernaciones, las alcaldías, las secretarías de despacho y los departamentos administrativos son los organismos principales de la Administración en el correspondiente nivel territorial. Los demás les están adscritos o vinculados, cumplen sus funciones bajo su orientación, coordinación y control en los términos que señalen la ley, las ordenanzas y los acuerdos, según el caso.

 

Las asambleas departamentales y los concejos distritales y municipales son corporaciones administrativas de elección popular que cumplen las funciones que les señalan la Constitución Política y la ley

 

[…]»

 

2. Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección B. Bogotá D.C., 28 de septiembre de 2016. Radicación: 11001-03-25-000-2012-00418-00 (1626-2012) Actor: Iván Alberto Eusse Ceballos. Accionada: Nación, Procuraduría General de la Nación.