*20226000006871*

 

Al contestar por favor cite estos datos:

 

Radicado No.: 20226000006871

 

Fecha: 09/01/2022 08:31:04 p.m.

 

Bogotá D.C. 

 

Referencia: AUTONOMIA UNIVERSITARIA - PRESTACIONES SOCIALES – AUXILIO DE CESANTIAS. Liquidación de intereses a las cesantías de los empleados públicos afiliados al Fondo Nacional del Ahorro Radicación No. 20219000721932 del 29 de noviembre de 2021.

 

Acuso recibo de la comunicación de la referencia, mediante la cual presenta diferentes interrogantes relacionados con la afiliación de sus empleados al Fondo Nacional del Ahorro, para ello daremos respuesta de la siguiente manera:

 

Respecto de la autonomía universitaria, el Artículo 69 de la Constitución Política de Colombia consagra: 

 

“Se garantiza la autonomía universitaria. Las universidades podrán darse sus directivas y regirse por sus propios estatutos, de acuerdo con la ley.

 

La ley establecerá un régimen especial para las universidades del Estado (…)”. 

 

La Constitución Política ha reconocido a las universidades la autonomía, en virtud de la cual tienen el derecho a regirse por sus estatutos. Es decir, el régimen especial de los entes universitarios es de origen constitucional. 

 

El legislador, en cumplimiento del mandato constitucional, expidió la Ley 30 de 1992, "Por la cual se organiza el servicio público de Educación Superior". El Artículo 28 de la citada Ley señala: 

 

“La autonomía universitaria consagrada en la Constitución Política de Colombia y de conformidad con la presente Ley, reconoce a las universidades el derecho a darse y modificar sus estatutos, designar sus autoridades académicas y administrativas, crear, organizar y desarrollar sus programas académicos, definir y organizar sus labores formativas, académicas, docentes, científicas y culturales, otorgar los títulos correspondientes, seleccionar a sus profesores, admitir a sus alumnos y adoptar sus correspondientes regímenes y establecer, arbitrar y aplicar sus recursos para el cumplimiento de su misión social y de su función institucional”. (Subrayado fuera de texto) 

 

El Artículo 57 de la citada Ley se refiere a la organización del personal docente y administrativo, en los siguientes términos: 

 

"Las universidades estatales u oficiales deben organizarse como entes universitarios autónomos, con régimen especial y vinculados al Ministerio de Educación Nacional en lo que se refiere a las políticas y la planeación del sector educativo.

 

Los entes universitarios autónomos tendrán las siguientes características: personería jurídica, autonomía académica, administrativa y financiera, patrimonio independiente y podrán elaborar y manejar su presupuesto de acuerdo con las funciones que le corresponden. 

 

El carácter especial del régimen de las universidades estatales y oficiales comprenderá la organización y elección de directivas, del personal docente y administrativo, el sistema de las universidades estatales u oficiales, el régimen financiero y el régimen de contratación y control fiscal, de acuerdo con la presente ley (…)" (Subrayado fuera de texto) 

 

En ese orden de ideas, las universidades en virtud de su autonomía y carácter especial, tienen el derecho a darse y modificar sus estatutos y adoptar sus correspondientes regímenes para el cumplimiento de su misión social y de su función institucional. 

 

En relación con la facultad de las Universidades para establecer elementos prestacionales y salariales para el personal docente y administrativo de las mismas, el Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Consejero Ponente, Augusto Trejos Jaramillo, en concepto de 15 de abril de 1998, expresó: 

 

“La Constitución asigna al Gobierno Nacional, y al Presidente de la República, funciones especiales en lo relacionado con la política económica y la planeación para el desarrollo del país. Entre ellas se destacan la elaboración anual del presupuesto de rentas y ley de apropiaciones; la del plan nacional de desarrollo; la estricta recaudación y administración de las rentas y caudales públicos y la facultad de disponer su inversión de acuerdo con las leyes. 

 

La determinación de la remuneración de los servidores del Estado tiene implicaciones en la política económica pues del manejo salarial depende en buena manera el equilibrio fiscal; de ahí que resulte congruente que al Presidente, que como se ha visto tiene responsabilidades en materia de política económica, se le asigne la atribución de regular el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso y de la fuerza pública y la de establecer el régimen de prestaciones sociales mínimas de los trabajadores oficiales. Como la fijación de los salarios y prestaciones de los funcionarios y empleados de las universidades estatales tiene influjo sobre las finanzas del Estado, no es coherente que ellas sean apartadas de la norma general que busca la homeóstasis presupuestal y el manejo armónico y estable de los recursos públicos. 

 

La autonomía que atribuye la Carta a ciertos órganos no implica, necesariamente, que la fijación salarial y prestacional la realice el mismo organismo. Dicha autonomía nunca podrá ser absoluta dentro de nuestro actual Estado de derecho, menos aun en esa materia, puesto que los emolumentos no pueden superar la cifra del gasto público que determine el presupuesto aprobado por el Congreso. 

 

(…) 

 

Dado que las personas que prestan sus servicios tanto en el área docente como administrativa de las universidades del Estado son servidores públicos, que el presupuesto de estas entidades proviene casi en su totalidad del Estado, que por expresa disposición legal corresponde al Gobierno Nacional regular el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos y que la ley 30 de 1992 consagró en el Artículo 77 que el régimen salarial y prestacional de los profesores de las universidades estatales se regirá por la ley 4ª de 1992 y demás normas complementarias, la Sala considera que compete al Presidente de la República fijar el régimen salarial y prestacional del personal docente y administrado de las universidades oficiales” . (Resaltado fuera de texto) 

 

Esta misma Corporación mediante sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B del 21 de mayo de 2009, C.P. DR. Víctor Hernando Alvarado Ardila, Ref.: Expediente No. 250002325000200403790 – 02, señaló: 

 

“(...) Si bien en la citada disposición no se incluyó al cuerpo administrativo de las universidades estatales, la jurisprudencia de esta Corporación ha sido muy clara en afirmar que, si los profesores están sometidos a las previsiones de la Ley 4 de 1992, con mayor razón los administrativos, pues en los primeros es en donde con mayor fuerza se refleja la autonomía universitaria. Al respecto sostuvo la Sección Segunda, Subsección A, en sentencia de 19 de abril de 2007, M. P. doctor Alberto Arango Mantilla, radicado 444-2005: 

 

“Cuando la norma de rango legal (Artículo 77 de ley 30 de 1992) mencionó solamente a los empleados docentes, lo hizo precisamente para zanjar cualquier duda que se pudiera suscitar sobre la competencia del Gobierno Nacional para fijar el salario de los profesores universitarios -que cumplen una función eminentemente académica-, frente a la autonomía universitaria.

 

En este orden de ideas y acudiendo al criterio lógico sistemático de interpretación judicial que busca encontrar las relaciones que existen entre el ordenamiento Constitucional y las normas legales, encuentra la Sala un argumento a fortiori de aplicación incuestionable: si el legislador entendió que la autonomía universitaria no se extiende a la facultad de regulación propia y autónoma del régimen salarial de los docentes, con mayor razón debe entenderse dicha limitación a la autonomía universitaria respecto de los funcionarios administrativos de las universidades, para quienes concurren razones menos claras y imperiosas que soportarían el argumento contrario.”. (Subrayado y negrilla fuera de texto) 

 

De conformidad con lo señalado por el Consejo de Estado la autonomía universitaria consagrada en el Artículo 69 de la Constitución no faculta a los entes universitarios autónomos para crear el régimen salarial y prestacional del personal docente de las mismas, pues el competente para ello es el Congreso de la República, que lo ha delegado en el Gobierno Nacional. 

 

De acuerdo con lo expuesto, es viable concluir que si bien es cierto la Constitución Política otorga autonomía a los entes universitarios autónomos para que entre otras puedan darse sus propios estatutos, también es cierto que dicha autonomía no los faculta para abrogarse facultades de otras autoridades públicas. 

 

Ahora bien, para resolver su primer interrogante relacionado con la obligación de afiliarse al Fondo Nacional del Ahorro, le informo que:

 

El régimen de cesantías anualizadas de forma general aplicable a los empleados del orden nacional, fue creado para los trabajadores del sector privado con la Ley 50 de 1990, y consiste en que el empleador el 31 de diciembre de cada año debe liquidar las cesantías por anualidad o fracción, consignando el valor correspondiente al fondo de cesantías al que se encuentre afiliado el empleado. 

 

En cuanto a su liquidación, el Artículo 99 de la Ley 50 de 1990 dispone: 

 

«El nuevo régimen especial de auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características: 

 

1.El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo. 2.El empleador cancelará al trabajador los intereses legales del 12% anual o proporcionales por fracción, en los términos de las normas vigentes sobre el régimen tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente. 

 

3.El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que él mismo elija. El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada día de retardo. 

 

4.Sí al término de la relación laboral existieren saldos de cesantía a favor del trabajador que no hayan sido entregados al Fondo, el empleador se los pagará directamente con los intereses legales. 

 

5.[…]. 

 

 Todos los aspectos que no se modifiquen específicamente por esta Ley, continuarán regulados por las normas vigentes del régimen tradicional relativas al auxilio de cesantía. (Se subraya) 

 

Conforme a lo anterior, los empleados con régimen de liquidación anualizada sean del nivel central o territorial podrán elegir de manera libre si quieren estar afiliados a fondos privados de cesantías, o al Fondo Nacional del Ahorro. 

 

Frente a su segundo interrogante referente a la forma en que la entidad realiza el traslado de las cesantías de los empleados que se encuentran afiliados al Fondo Nacional del Ahorro, el Artículo 6° de la Ley 432 de 1998 “Por el cual se reorganiza el Fondo Nacional de Ahorro, se transforma su naturaleza jurídica y se dictan otras disposiciones”, señalaba:

 

ARTÍCULO 6. Trasferencia de cesantías de servidores públicos. Modificado por el art. 193, Decreto Nacional 019 de 2012. En la fecha establecida para efectuar las consignaciones de los aportes a los sistemas general de pensiones y de seguridad social en salud, las entidades públicas empleadoras deberán transferir al Fondo Nacional de Ahorro una doceava parte de los factores de salarios que sean base para liquidar las cesantías, devengados en el mes inmediatamente anterior para los servidores públicos afiliados. 

 

El incumplimiento de la obligación aquí establecida dará derecho al Fondo para cobrar a su favor intereses moratorios mensuales, equivalentes al doble interés bancario corriente certificado por la Superintendencia Bancaria, sobre las sumas respectivas para todo el tiempo de la mora. 

 

Mensualmente, las entidades públicas empleadoras enviarán al Fondo Nacional de Ahorro una certificación que contenga el valor total de los factores salariales que constituyan base para liquidar cesantías, devengados en el mes inmediatamente anterior. 

 

Los funcionarios competentes de las entidades públicas empleadoras, que sin justa causa no hagan oportunamente las consignaciones de los aportes mensuales o el envío de los reportes anuales de cesantías debidamente diligenciados, incurrirán en causal de mala conducta que será sancionada con arreglo al régimen disciplinario vigente. 

 

En todas las entidades públicas será obligatorio incluir en sus presupuestos las partidas necesarias para atender las cesantías de la respectiva vigencia, como requisito indispensable para su presentación, trámite y aprobación por parte de la autoridad correspondiente. 

 

Ahora bien, dicho Artículo fue modificado por el Artículo 193 del Decreto Ley 019 de 2012 “Por el cual se dictan normas para suprimir o reformar regulaciones, procedimientos y trámites innecesarios existentes en la Administración Pública”, en los siguientes términos: 

 

ARTÍCULO 193. TRANSFERENCIA DE CESANTIAS. El Artículo 6 de Ley 432 de 1998, quedará así:

 

"ARTÍCULO 6. Transferencia de cesantías. Durante el transcurso del mes de febrero las entidades empleadoras deberán transferir al Fondo Nacional del Ahorro el valor liquidado por concepto de cesantías, teniéndose en cuenta los dos últimos números de NIT para fijar fechas de pago.

 

Mensualmente, las entidades públicas empleadoras enviarán al Fondo Nacional de Ahorro una certificación que contenga el valor total de los factores salariales que constituyan base para liquidar cesantías, devengados en el mes inmediatamente anterior.

 

Los funcionarios competentes de las entidades públicas empleadoras, que sin justa causa no hagan oportunamente las consignaciones de los aportes mensuales o el envío de los reportes anuales de cesantías debidamente diligenciados, incurrirán en las faltas disciplinarias de conformidad con el régimen disciplinario vigente.

 

En todas las entidades públicas será obligatorio incluir en sus presupuestos las partidas necesarias para atender las cesantías de la respectiva vigencia, como requisito indispensable para su presentación, trámite y aprobación por parte de la autoridad correspondiente.

 

PARÁGRAFO. 

 

Las fechas estipuladas en este Artículo para el cumplimiento de la obligación de transferencia no serán aplicables a las entidades públicas empleadoras del orden departamental y municipal, el régimen establecido en el Artículo 99 de la Ley 50 de 1990, en lo relacionado con las fechas de transferencia de cesantías, y demás normas que la reglamenten, modifiquen o sustituyan. 

 

Así las cosas, la disposición contenida en el Artículo 6 de la Ley 432 de 1998, fue modificada expresamente por lo señalado en el Artículo 193 del Decreto Ley 019 de 2012, modificación que nos lleva a las siguientes conclusiones: 

 

- Antes de la expedición del Decreto Ley 019 de 2012, todas las entidades públicas empleadoras tenían la obligación de mensualmente enviar al Fondo Nacional del Ahorro una certificación que contemplara el valor total de los factores salariales que constituyen base para liquidar cesantías, devengados en el mes inmediatamente anterior, de cada uno de los servidores públicos de su planta de personal. 

 

- Con la expedición del Decreto Ley 019 de 2012 se excluye del campo de aplicación de la disposición (Artículo 6 de la Ley 432 de 1998) a las entidades públicas empleadoras del orden departamental y municipal, de tal manera que las entidades territoriales ya no tendrán la obligación de transferir o reportar mensualmente los factores salariales que constituyen base para liquidar cesantías. 

 

Ahora bien, el Fondo Nacional del Ahorro reconoce intereses sobre las cesantías en los términos del Artículo 12 de la Ley 432 de 1998, así: 

 

ARTÍCULO 12. Intereses sobre cesantías. A partir del 1 de enero de 1998 el Fondo Nacional de Ahorro reconocerá y abonará en la cuenta de cesantías de cada servidor público afiliado, un interés equivalente al 60% de la variación anual del Índice de Precios al Consumidor, IPC, sobre las cesantías liquidadas por la entidad nominadora correspondiente al año inmediatamente anterior o proporcional por la fracción de año que se liquide definitivamente. 

 

(…) (Negrilla y subrayado fuera del texto). 

 

De acuerdo con lo anterior, con la modificación introducida por el Artículo 193 del Decreto Ley 019 de 2012, las entidades públicas empleadoras del orden departamental y municipal no tienen la obligación de reportar los factores salariales del mes inmediatamente anterior o transferir mensualmente las cesantías de sus servidores, de tal manera que no podría el Fondo Nacional del Ahorro reconocer intereses sobre las cesantías de los empleados públicos del orden territorial, cuando dichos recursos no han estado en poder del Fondo.

 

En este orden de ideas y con el fin de que los empleados públicos del orden territorial no queden desprotegidos para el reconocimiento de los intereses de sus cesantías, los intereses se reconocerán en los términos de la Ley 50 de 1990, como la misma norma lo señala. 

 

En relación con los factores salariales para liquidar la base de aportes al sistema de seguridad social en salud, es importante tener en cuenta lo preceptuado por la Ley 100 de 1993¹ como Ley marco en el Sistema General de Seguridad Social; en sus Artículos 18 y 273 respecto del régimen aplicable a los servidores públicos, establece: 

 

“ARTÍCULO 18. BASE DE COTIZACIÓN. Inciso 4. y parágrafo modificados por el Artículo 5 de la Ley 797 de 2003. (El Artículo 5 de la Ley 797 de 2003 transcribe todo el Artículo).: La base para calcular las cotizaciones a que hace referencia el Artículo anterior, será el salario mensual. 

 

(….) 

 

El salario mensual base de cotización para los servidores del sector público, será el que señale el Gobierno, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 4a. de 1992. 

 

(…)”

 

“ARTÍCULO 273. RÉGIMEN APLICABLE A LOS SERVIDORES PÚBLICOS. El Gobierno Nacional, sujetándose a los objetivos, criterios y contenido que se expresan en la presente Ley y en particular a lo establecido en los Artículos 11 y 36 de la misma, podrá incorporar, respetando los derechos adquiridos, a los servidores públicos, aún a los congresistas, al Sistema General de Pensiones y al Sistema General de Seguridad Social en Salud. 

 

Por su parte el Concejo de Estado², respecto al régimen aplicable para determinar el Ingreso Base de Cotización de los servidores públicos, dispuso: 

 

“INGRESO BASE DE COTIZACION PENSIONAL – Concepto 

 

Como cotización o aporte se entiende que es el pago que efectúa el trabajador y su empleador, o sólo el primero en el caso de ser contratista o independiente, para tener derecho, previo el cumplimiento de los requisitos legales, a los beneficios que el régimen pensional consagra. La medida para determinar el aporte se conoce como ingreso base de cotización (Ibc), el cual en ningún caso podrá ser inferior al salario mínimo legal mensual vigente (Artículo 19 de la ley 100 de 1993). Para los servidores del sector público el ingreso base de cotización “será el que señale el Gobierno, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 4ª de 1992” (Artículos 18 de la ley 100 de 1993, 5º ley 797 de 2003.” (Subrayado fuera del texto) 

 

De las normas y jurisprudencia citadas, se puede inferir que el Legislador buscó unificar el Sistema General de Seguridad Social para todos los habitantes del territorio nacional, tal y como se desprende del Artículo 11; así las cosas, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 691 de 1994³ que en su Artículo 6º  modificado por el Artículo 1º de la Ley 1158⁴ del mismo año, estableció: 

 

“ARTICULO 1. El Artículo 6º del Decreto 691 de 1994, quedará así: 

 

Base de cotización". El salario mensual base para calcular las cotizaciones al Sistema General de Pensiones de los servidores públicos incorporados al mismo, estará constituido por los siguientes factores: 

 

a) La asignación básica mensual; 

 

b) Los gastos de representación; 

 

c) La prima técnica, cuando sea factor de salario; 

 

d) Las primas de antigüedad, ascensional de capacitación cuando sean factor de salario; 

 

e) La remuneración por trabajo dominical o festivo; 

 

f) La remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna; 

 

g) La bonificación por servicios prestados; “ 

 

De otra parte, los factores salariales para liquidar aportes al Sistema General de Seguridad Social en Salud, a la luz del Artículo 17 del Decreto 1295 de 1994¹, señala: 

 

“ARTICULO 17. BASE DE COTIZACION. La base para calcular las cotizaciones del Sistema General de Riesgos Profesionales, es la misma determinada para el Sistema General de Pensiones, establecida en los Artículos 18 y 19 de la Ley 100 de 1993 y sus decretos reglamentarios.” 

 

Igualmente el Artículo 65 del Decreto 806 de1998², serán los establecidos para el Sistema General de Pensiones, así: 

 

“ARTICULO 65. BASE DE COTIZACIÓN DE LOS TRABAJADORES CON VINCULACIÓN CONTRACTUAL, LEGAL Y REGLAMENTARIA Y LOS PENSIONADOS. Las cotizaciones para el en ningún caso podrán ser inferiores al equivalente al 12% de un salario mínimo legal mensual vigente. 

 

(….) 

 

Para los servidores públicos las cotizaciones se calcularán con base en lo dispuesto en el Artículo 6º del Decreto 691 de 1994 y las demás normas que lo modifiquen o adicionen. (Subrayado fuera del texto) 

 

(….)” 

 

De lo expuesto se concluye, que los factores salariales que se tendrán en cuenta para la liquidación del aporte a los Sistemas Generales de Pensiones serán los mismos establecidos en el Decreto 1158 de 1994. 

 

Por último, respecto de los factores para liquidar los aportes parafiscales debemos tener en cuenta que la Ley 89 de 1988, establece: 

 

“ARTÍCULO 1. A partir del 1º de enero 1989 los aportes para el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar -ICBF ordenado por las Leyes 27 de 1974 y 7ª de 1979, se aumentan al tres por ciento (3%) del valor de la nómina mensual de salarios. 

 

PARÁGRAFO 1. Estos aportes se calcularán y pagarán teniendo como base de liquidación el concepto de nómina mensual de salarios establecidos en el Artículo 17 de la Ley 21 de 1982 y se recaudarán en forma conjunta con los aportes al Instituto de Seguros Sociales -ISS- o los del Subsidio Familiar hechos a las Cajas de Compensación Familiar o a la Caja de Crédito Agrario, Industrial y Minero. Estas entidades quedan obligadas a aceptar la afiliación de todo empleador que lo solicite.” 

 

Por su parte, la Ley 21 de 1982, por la cual se modifica el régimen del subsidio familiar y se dictan otras disposiciones, preceptúa: 

 

“ARTICULO 7. Están obligados a pagar el subsidio familiar y a efectuar aportes para el Servicio Nacional de Aprendizaje (SENA). 

 

1. La Nación, por intermedio de los ministerios, departamentos administrativos y superintendencias. 

 

2. Los departamentos, intendencias, comisarias, el Distrito Especial de Bogotá y los municipios. 

 

3. Los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales y las empresas de economía mixta de los órdenes nacional, departamental, intendencial, distrital y municipal. 

 

4. Los empleadores que ocupen uno o más trabajadores permanentes. (subrayas fuera de texto) 

 

ARTÍCULO 17. Para efectos de la liquidación de los aportes al régimen del subsidio familiar, Servicio Nacional de Aprendizaje (SENA), Escuela Superior de Administración Pública (ESAP), escuelas industriales e institutos técnicos, se entiende por nómina mensual de salario la totalidad de los pagos hechos por concepto de los diferentes ELEMENTOS INTEGRANTES DEL SALARIO EN LOS TÉRMINOS DE LA LEY LABORAL, cualquiera que sea su denominación y además, los verificados por descansos remunerados de la ley y convencionales o contractuales.” 

 

De acuerdo con lo anterior, la base para liquidar los aportes parafiscales es la nómina de salarios, entendiendo por tal, la totalidad de los pagos hechos por concepto de los diferentes elementos integrantes del salario en los términos de la Ley Laboral. 

 

La Ley 344 de 1996, por la cual se dictan normas tendientes a la racionalización del gasto público, se conceden unas facultades extraordinarias y se expiden otras disposiciones, señala: 

 

“ARTÍCULO 17. Por efecto de lo dispuesto en el Artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo, modificado por el Artículo 15 de la Ley 50 de 1990, se entiende que los acuerdos entre empleadores y trabajadores sobre los pagos que no constituyen salario y los pagos por auxilio de transporte no hacen parte de la base para liquidar los aportes con destino al Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA, Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, ICBF, Escuela Superior de Administración Pública, ESAP, Régimen del Subsidio Familiar y contribuciones a la seguridad social establecidas por la Ley 100 de 1993.

 

Las Entidades Públicas que vienen atendiendo en forma directa y por convención colectiva el pago de subsidio familiar, podrán seguirlo haciendo de esa forma, sin que sea obligatorio hacerlo a través de una Caja de Compensación Familiar. 

 

En los términos del presente Artículo se entiende cumplida por las Entidades públicas aquí mencionadas la obligación prevista en el Artículo 15 de la Ley 21 de 1982.” 

 

Con el fin de determinar los elementos que deben tenerse en cuenta al momento de liquidar aportes parafiscales, es importante señalar, en primer lugar, la diferencia que existe entre prestación social y salario. 

 

PRESTACION SOCIAL: Es lo que debe el patrono al trabajador en dinero, especie, servicios y otros beneficios, por ministerio de la ley, o por haberse pactado en convenciones colectivas o en pactos colectivos, o en el contrato de trabajo, o establecidas en el reglamento interno de trabajo, en fallos arbitrales o en cualquier acto unilateral del patrono, para cubrir los riesgos o necesidades del trabajador que se originan durante la relación del trabajo o con motivo de la misma”. (Corte Suprema de Justicia, Sala Laboral, Sentencia de julio 18 de 1995.)

 

SALARIO: Constituye salario no sólo la remuneración ordinaria, fija o variable sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación o retribución directa y onerosa del servicio, y que ingresan real y efectivamente a su patrimonio, es decir, no a título gratuito o por mera liberalidad del empleador, ni lo que recibe en dinero en especie no para su beneficio ni para enriquecer su patrimonio, sino para desempeñar a cabalidad sus funciones, ni las prestaciones sociales, ni los pagos o suministros en especie, conforme lo acuerden las partes, ni los pagos que según su naturaleza y por disposición legal no tienen carácter salarial, o lo tienen en alguna medida para ciertos efectos, ni los beneficios o auxilios habituales u ocasionales, acordados convencional o contractualmente u otorgados en forma extralegal por el empleador, cuando por disposición expresa de las partes no tienen el carácter de salario, con efectos en la liquidación de prestaciones sociales. (Corte Constitucional, sentencia C 521de 1995) 

 

Sobre la noción de salario para efectos parafiscales, el Consejo de Estado, en consulta del 11 de noviembre de 1998, Consejero Ponente Cesar Hoyos Salazar radicado No 1156-98 expresó: 

 

“1.5 Sobre la noción de nómina mensual de salarios para la contribución al ICBF, el Artículo 1o. de la ley 89 de 1988 dispuso que la contribución parafiscal al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar equivale al 3% "del valor de la nómina mensual de salarios" y el parágrafo 1o. de la misma norma remite, para fijar el concepto de nómina mensual de salarios, al Artículo 17 de la ley 21 de 1982, el cual dispone que tal nómina equivale a la totalidad de los pagos efectuados por concepto de los diferentes elementos integrantes del salario "en los términos de la ley laboral, cualquiera que sea su denominación" y los realizados por descansos remunerados por ley o acuerdo convencional o contractual. 

 

“Sobre la noción de nómina, para efectos de los aportes de las entidades públicas al régimen del subsidio familiar, al SENA, a la ESAP y a las Escuelas Industriales e Institutos Técnicos, esta Sala, en consulta número 110 de mayo 20 de 1987, interpretó el Artículo 17 de la ley 21 de 1982 en armonía con el decreto ley 1042 de 1978, que regula la relación laboral de derecho público. 

 

“En este orden de ideas, es preciso acudir al Artículo 42 del mencionado decreto ley 1042, el cual dispone que además de la asignación básica fijada para los diferentes empleos, del valor del trabajo suplementario y del realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio, "constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios". Esta norma señala, además, los factores de salario.”

 

Como lo señaló el Consejo de Estado, en Sala de Consulta1, “de manera general se puede afirmar que el criterio adoptado por la legislación referente a los empleados públicos, fue el de que los pagos retributivos del servicio tuvieran carácter habitual, para que constituyeran salario. 

 

Así lo consagró el Artículo 42 del Decreto - ley 1042 de 1978, el cual dispone, luego de que el 41 ha determinado la noción de salario en especie. De otros factores de salario. Además de la asignación básica fijada por la ley para los diferentes cargos, del valor del trabajo suplementario y del realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio, constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios.” 

 

La Ley 4 de 1992 establece las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública y para la fijación de las prestaciones sociales de los Trabajadores Oficiales. De conformidad con esta Ley el Gobierno Nacional es el competente para la fijación de elementos salariales y prestaciones sociales de los empleados públicos. 

 

De acuerdo con lo señalado en el Artículo 42 del Decreto 1042 de 1978, los siguientes son elementos salariares: 

 

“ARTÍCULO 42. De otros factores de salario. Además de la asignación básica fijada por la ley para los diferentes cargos, del valor del trabajo suplementario y del realizado en la jornada nocturna o en días de descanso obligatorio, constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios. 

 

Son factores de salario: 

 

a. Los incrementos por antigüedad a que se refieren los Artículos 49 y 97 de este Decreto. 

 

b. Los gastos de representación. 

 

c. La prima técnica. 

 

d. El auxilio de transporte. 

 

e. El auxilio de alimentación. 

 

f. La prima de servicio. 

 

g. La bonificación por servicios prestados. 

 

h. Los viáticos percibidos por funcionarios en comisión.” 

 

De acuerdo con las anteriores disposiciones, puede afirmarse que se entiende por salario la suma de los pagos retributivos del servicio con carácter habitual y periódico, tomando como parámetro los elementos consagrados en el Artículo 42 del Decreto 1042 de 1978 en el caso de los empleados públicos. 

 

En este sentido y en concepto de esta Dirección Jurídica, la asignación básica, los gastos de representación, el subsidio de alimentación, la prima técnica, las horas extras, dominicales y festivos, la bonificación por servicios prestados y la prima de servicios al ser elementos o factores salariales deben tenerse en cuenta al momento de liquidar los aportes parafiscales, sobre la nómina mensual.

 

Para más información respecto de las normas de administración de los empleados del sector público, las inhabilidades e incompatibilidades aplicables a los mismos, me permito indicar que en el link http://www.funcionpublica.gov.co/eva/es/gestor-normativo podrá encontrar conceptos y normativa relacionados con el tema. 

 

El anterior concepto se emite en los términos establecidos en el Artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 

 

Cordialmente, 

 

ARMANDO LÓPEZ CORTES 

 

Director Jurídico 

 

Proyecto: Sandra Barriga Moreno

 

Aprobó Dr. Armando López Cortes 

 

11.602.8.4

 

NOTAS DE PIE DE PÁGINA:

 

¹ Por el cual se determina la organización y administración del Sistema General de Riesgos Profesionales. 

 

² Por el cual se reglamenta la afiliación al Régimen de Seguridad Social en Salud y la prestación de los beneficios del servicio público esencial de Seguridad Social en Salud y como servicio de interés general, en todo el territorio nacional.