Concepto 436521 de 2021 Departamento Administrativo de la Función Pública
Fecha de Expedición: 07 de diciembre de 2021
Fecha de Entrada en Vigencia:
Medio de Publicación:
PRESTACIONES SOCIALES
- Subtema: Auxilio de Cesantías
El retiro parcial de las cesantías podrá solicitarse siempre que se use para la compra y adquisición de vivienda, construcción, reparación y ampliación de la misma y liberación de gravámenes hipotecarios del inmueble, contraídos por el empleado o su cónyuge o compañero(a) permanente o para adelantar estudios ya sea del empleado, su cónyuge o compañero(a) permanente, o sus hijos.
*20216000436521*
Al contestar por favor cite estos datos:
Radicado N°: 20216000436521
Fecha: 07/12/2021 11:55:19 a.m.
Bogotá D.C.
Referencia: PRESTACIONES SOCIALES – Auxilio de cesantía para empleados de la Registraduría Nacional del Estado Civil. Radicado: 20219000708912 del 19 de noviembre de 2021.
Acuso recibido de la comunicación de referencia, en la cual consulta sobre la procedibilidad de reconocer y pagar a un empleado el auxilio de cesantía bajo la modalidad de reparaciones locativas para un bien inmueble que se encuentra inmerso en orden judicial de embargo y/o secuestro, me permito indicarle lo siguiente:
Inicialmente, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 37 del Decreto Ley 1014 de 20001, las normas de administración de personal de la Registraduría Nacional del Estado Civil se encuentran contenidas en las normas especiales y en su defecto las establecidas en las normas generales que rigen para la Rama Ejecutiva.
En las anteriores condiciones anotadas, frente al auxilio de cesantía de los empleados pertenecientes a la Registraduría, la Ley 33 de 19852, dispuso lo siguiente:
“ARTÍCULO 7º. Las entidades que en la actualidad pagan cesantías a través de la Caja Nacional de Previsión, asumirán directamente el pago de dicha prestación a partir del 1o. de enero de 1985. Sin embargo, la Caja pagará cesantías a los empleados oficiales de dichas entidades hasta concurrencia del valor de las transferencias que éstas hubieren efectuado.
Quienes a partir del 1 de enero de 1985, ingresen a la Rama Jurisdiccional, el Ministerio Público, la Contraloría General de la República, la Registraduría Nacional del Estado Civil y las Notarías, se regirán por las normas del Decreto Extraordinario 3118 de 1968 y las que lo adicionen y reglamenten, en lo relacionado con la liquidación y el pago de sus cesantías.”
Para los empleados pertenecientes a la Registraduría Nacional del Estado Civil, es importante abordar la normatividad vigente para el trámite de cesantías en el nivel nacional, a saber:
En primer lugar, el Decreto 1160 de 19473, sobre el auxilio de cesantía, dispone:
ARTÍCULO 1º.- Los empleados y obreros al servicio de la Nación en cualquiera de las ramas del Poder Público, hállense o no escalafonados en la carrera administrativa, tienen derecho a un mes de sueldo por cada año de servicios continuos o discontinuos, y proporcionalmente por las fracciones de año, cualquiera que sea la causa de su retiro y a partir del 1 de enero de 1942.
En el mismo sentido, el Decreto 2755 de 19664, dispuso sobre la materia, lo siguiente:
“ARTÍCULO 1°. Los anticipos o liquidaciones parciales de cesantía para los trabajadores oficiales (empleados y obreros) solamente se decretarán en los siguientes casos:
a). Para la adquisición de su casa de habitación;
b). Para la liberación de gravámenes hipotecarios que afecten la casa de habitación de su propiedad, o de su cónyuge, y se hayan constituido para satisfacer el pago total o parcial del precio de la misma.
c). Para reparaciones y ampliaciones de su casa de habitación, o de la de su cónyuge.”
Por su parte, el Decreto 3118 de 19685, dispuso:
“ARTÍCULO 16. Vivienda para trabajadores. El Fondo podrá efectuar, en favor de empleados públicos o trabajadores oficiales beneficiarios de él, las operaciones financieras de que tratan los dos Artículos siguientes, para los fines que a continuación se enumeran: a. Compra de vivienda o de solar para edificarla;
b. Construcción de vivienda en solar del empleado o trabajador o de su cónyuge;
c. Mejora de la vivienda propia del empleado o trabajador o de su cónyuge, y
d. Liberación de gravámenes hipotecarios que pesen sobre la vivienda del empleado, o de su cónyuge.”
ARTÍCULO 36. Avances sobre cesantías. Durante el tiempo de servicio, el empleado público o trabajador oficial podrá solicitar entrega de la totalidad o parte de los dineros acreditados a su favor en el Fondo Nacional de Ahorro, o podrá autorizar al Fondo entregas en favor de terceras personas o del propio Fondo, pero únicamente para los fines previstos en el Artículo 16. (…) (Subrayado fuera del texto original)
De acuerdo con la Ley 33 de 1985, los empleados que a partir del 1o. de enero de 1985, ingresaron a la Registraduría Nacional del Estado Civil, se regirán por la norma del decreto extraordinario 3118 de 1968 y las que lo adicionen y reglamenten relacionado con la liquidación y el pago de sus cesantías.
Así entonces, realizando una interpretación de la normativa precedentemente expuesta, se tiene que el retiro parcial de las cesantías podrá solicitarse siempre que se use para la compra y adquisición de vivienda, construcción, reparación y ampliación de la misma y liberación de gravámenes hipotecarios del inmueble, contraídos por el empleado o su cónyuge o compañero(a) permanente o para adelantar estudios ya sea del empleado, su cónyuge o compañero(a) permanente, o sus hijos.
Ahora bien, abordando puntualmente su tema objeto de consulta, es preciso traer a colación lo dispuesto en el código civil para la figura de embargo y secuestro; frente al primero, el artículo 2488, dispuso lo siguiente:
“ARTICULO 2488. PERSECUCIÓN UNIVERSAL DE BIENES. Toda obligación personal da al acreedor el derecho de perseguir su ejecución sobre todos los bienes raíces o muebles del deudor, sean presente o futuros, exceptuándose solamente los no embargables designados en el artículo 1677.”
Frente al segundo, el artículo 2273 y subsiguientes del mismo código, disponen:
“El secuestro es el depósito de una cosa que se disputan dos o más individuos, en manos de otro que debe restituir al que obtenga una decisión a su favor.
El depositario se llama secuestre.
ARTICULO 2276. SECUESTRO CONVENCIONAL Y JUDICIAL. El secuestro es convencional o judicial.
El convencional se constituye por el solo consentimiento de las personas que se disputan el objeto litigioso.
El judicial se constituye por decreto de juez, y no ha menester otra prueba.
ARTICULO 2277. OBLIGACIONES FRENTE AL SECUESTRE. Los depositantes contraen para con el secuestre las mismas obligaciones que el depositante respecto del depositario en el depósito propiamente dicho, por lo que toca a los gastos y daños que le haya causado el secuestro.”
Como puede observarse, toda obligación personal le otorga el derecho al acreedor de perseguir todos los bienes raíces o muebles del deudor, para lo cual la figura de embargo es la manera como un juez de la república por medio de la emisión de un orden extrae los bienes del demandado del comercio.
El secuestro por su parte se constituye como un depósito de una cosa que se disputan dos o más individuos, en manos de otro para que los restituya una vez se obtenga una decisión. Este puede realizarse de manera convencional por el solo consentimiento de las partes o judicial el cual es decretado por el juez.
Así entonces, esta Dirección Jurídica considera que en sujeción a lo dispuesto en la Ley 1071 de 2006, esta no consagra la prohibición del retiro parcial de cesantías para reparación de un inmueble que se encuentra inmerso en una orden judicial de embargo y secuestro, toda vez que la naturaleza jurídica de estas dos figuras es el proteger un patrimonio hasta tanto se cumpla la obligación de pago para con un acreedor, en este caso del empleado.
Para mayor información respecto de las normas de administración de los empleados del sector público; así como las inhabilidades e incompatibilidades aplicables a los mismos, me permito indicar que en el link http://www.funcionpublica.gov.co/eva/es/gestor-normativo podrá encontrar conceptos relacionados con el tema, que han sido emitidos por esta Dirección Jurídica.
El anterior concepto se emite en los términos establecidos en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
Cordialmente,
ARMANDO LÓPEZ CORTES
Director Jurídico
Proyectó: Valeria B.
Revisó: Harold Herreño.
Aprobó: Armando López Cortes.
11602.8.4
NOTAS DE PIE DE PÁGINA
1. “por el cual se dictan las normas del régimen específico de carrera administrativa de la Registraduría Nacional del Estado Civil y se expiden otras disposiciones en materia de administración de personal.”
2. “Por la cual se dictan algunas medidas en relación con las Cajas de Previsión y con las prestaciones sociales para el Sector público”
3. “Sobre auxilio de cesantía.”
4. “Por el cual se reglamenta el parágrafo 3o. del artículo 13 de la Ley 6a. de 1945 en cuanto a la cesantía parcial de los trabajadores oficiales (empleados y obreros).”
5. “por el cual se crea el Fondo Nacional de Ahorro, se establecen normas sobre auxilio de cesantías de empleados públicos y de trabajadores oficiales y se dictan otras disposiciones, reorganizado por la Ley 432 de 1998.”