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Radicado No.: 20216000471101

Fecha: 29/12/2021 10:43:29 p.m.

Bogotá D.C.

Referencia: PRESTACIONES SOCIALES - LIQUIDACION DE CESANTIAS Los empleados que ingresaron en el año 2020, con ocasión a un concurso de mérito a que régimen de cesantías pertenence(sic). Radicación No. 20219000714182 del 23 de noviembre 2021.

En atención a la comunicación de la referencia, en la que consulta con que salario se liquidan las cesantías a un empleado que fue encargado en noviembre de 2021, me permito informarle que:

El régimen de cesantías anualizadas de forma general aplicable a los empleados del orden nacional, se debe indicar que fue creado para los trabajadores del sector privado con la Ley 50 de 1990, pero con la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996, se extendió a los públicos del orden territorial y consiste en que el empleador el 31 de diciembre de cada año debe liquidar las cesantías por anualidad o fracción, consignando el valor correspondiente al fondo de cesantías al que se encuentre afiliado el empleado, lo cual cobija a las personas vinculadas a partir del 31 de diciembre de 1996, en el orden territorial, como ya se dijo.

De igual manera, tenemos que el Decreto 1160 de 1947¹dispone:

«ARTÍCULO 6. De conformidad con lo dispuesto por el Decreto número 2567, de 31 de agosto de 1946, para liquidar el auxilio de cesantía a que tengan derecho los asalariados nacionales, departamentales, intendenciales, comisariales, municipales y particulares, se tomará como base el último sueldo o jornal devengado, a menos que el sueldo o jornal haya tenido modificaciones en los tres (3) últimos meses, en cuyo caso la liquidación se hará por el promedio de lo devengado en los últimos doce (12) meses o en todo el tiempo de servicio, si este fuere menor de doce (12) meses. [⿦]

Conforme a la disposición anterior, para la liquidación de las cesantías en el régimen anualizado se tendrá en cuenta el último sueldo o jornal devengado, a menos que el salario haya variado en los últimos tres meses, caso en el cual se deberá promediar lo devengado en el último año de servicio.

Frente a los intereses a los intereses de las cesantías los servidores públicos (empleados públicos y trabajadores oficiales) vinculados con posterioridad al 31 de diciembre de 1996, fecha de entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996, afiliados a fondos privados o al Fondo Nacional del Ahorro.

Los servidores públicos afiliados a fondos privados de cesantías tienen derecho al reconocimiento de intereses a las cesantías en los términos del numeral 2 del Artículo 99 de la Ley 50 de 1990: "El empleador cancelará al trabajador los intereses legales del 12% anual o proporcionales por fracción, en los términos de las normas vigentes sobre el régimen tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente".

Así mismo el numeral 3 del Artículo 99 de la ley 50 de 1990, señala que : "El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija. El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada retardo"

Por su parte, los servidores públicos afiliados al Fondo Nacional de Ahorro tienen derecho al reconocimiento de intereses a las cesantías en los términos del Artículo 12 de la Ley 432 de 1998 así: Artículo l2° sobre cesantías: "A partir del 1 de enero de 1998 el Fondo Nacional de Ahorro reconocerá y abonará en la cuenta de cesantías de cada servidor público afiliado, un interés equivalente al sesenta por ciento (60%) de la variación anual del Índice de Precios al Consumidor, IPC, sobre las cesantías liquidadas por la entidad nominadora correspondientes al año inmediatamente anterior o proporcional por la fracción de año que se liquide definitivamente.

Por otro lado, la Ley 344 de 1996, "Por la cual se dictan normas tendientes a la racionalización del gasto público", en su Artículo 18 establece:

"ARTÍCULO 18. Los servidores públicos que sean encargados, por ausencia temporal del titular, para asumir empleos diferentes de aquellos para los cuales han sido nombrados, no tendrán derecho al pago de la remuneración señalada para el empleo que se desempeña temporalmente, mientras su titular la esté devengando.

Ninguna entidad territorial u organismo del Estado podrá encargar provisionalmente a servidor público alguno para ocupar cargos de mayor jerarquía sin la disponibilidad presupuestal correspondiente. El funcionario que contravenga lo dispuesto en este inciso incurrirá en falta disciplinaria y será responsable civilmente por los efectos del mismo."

Teniendo en cuenta lo anterior, es necesario establecer si al momento de presentarse la situación administrativa del encargo, la ausencia del titular es temporal y si se encuentra recibiendo la correspondiente remuneración, caso en el cual el empleado encargado no tendrá derecho a la remuneración del empleo encargado. Así mismo, es deber de la entidad previo a realizar el encargo, constituir la correspondiente disponibilidad presupuestal.

De acuerdo a lo anterior, en criterio de esta Dirección Jurídica, se considera que por constituir el encargo una situación administrativa de carácter temporal, no resultaría acertado proceder a liquidar la prestación social correspondiente a las cesantías exclusivamente con base en el salario devengado durante la situación administrativa, por el contrario, lo procedente es que el salario del encargo se tenga en cuenta por el tiempo que se ha ejercido, siempre y cuando su titular no lo esté percibiendo y la entidad haya realizado la correspondiente disponibilidad presupuestal y el tiempo restante se deberá liquidar con base en salario del empleo del cual es titular.

No obstante, para el caso en consulta, teniendo en cuenta que el encargo se realizó en el mes de noviembre no se cumple con los requisitos señalados en la norma, en cuanto al termino de los últimos tres meses a por tanto, esta Dirección Jurídica considera que no es posible promediar lo devengado en el último año de servicio.

Para más información respecto de las normas de administración de los empleados del sector público; así como las inhabilidades e incompatibilidades aplicables a los mismos, me permito indicar que en el link /eva/es/gestor-normativo podrá encontrar conceptos relacionados con el tema, que han sido emitidos por esta Dirección Jurídica.

El anterior concepto se emite en los términos establecidos en el Artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Cordialmente,

ARMANDO LÓPEZ CORTES

Director Jurídico

Proyecto: Sandra Barriga Moreno

Revisó y aprobó: Dr. Armando López Cortes

12.602.8.4

NOTAS DE PIE DE PÁGINA:

¹ Sobre auxilio de cesantía