Concepto 036971 de 2022 Departamento Administrativo de la Función Pública
Fecha de Expedición: 24 de enero de 2022
Fecha de Entrada en Vigencia: 10 de marzo de 2022
Medio de Publicación:
NEGOCIACIÓN COLECTIVA
- Subtema: Auxilio Funerario
Tanto el estímulo funerario como el estímulo de pensión no es posible acordarlo a través de un proceso de negociación colectiva. La normativa, actualmente, reconoce el auxilio funerario al afiliado de la aseguradora de riesgos profesionales y la administradora de pensiones concede la pensión de vejez una vez se cumpla con los requisitos en edad y tiempo de servicios; La regulación de salarios o prestaciones, como en este caso, es de competencia exclusiva del Gobierno Nacional.
NEGOCIACIÓN COLECTIVA
- Subtema: Materias de Negociación
Tanto el estímulo funerario como el estímulo de pensión no es posible acordarlo a través de un proceso de negociación colectiva. La normativa, actualmente, reconoce el auxilio funerario al afiliado de la aseguradora de riesgos profesionales y la administradora de pensiones concede la pensión de vejez una vez se cumpla con los requisitos en edad y tiempo de servicios; La regulación de salarios o prestaciones, como en este caso, es de competencia exclusiva del Gobierno Nacional.
*20226000036971*
Al contestar por favor cite estos datos:
Radicado No.: 20226000036971
Fecha: 24/01/2022 03:56:36 p.m.
Bogotá D.C.
Referencia: NEGOCIACIÓN COLECTIVA. Materias de negociación. Radicado: 20212060757002 del 21 de diciembre de 2021.
En atención a la comunicación de la referencia, solicita usted, en ejercicio del derecho de petición se le emita un concepto que resuelva las siguientes preguntas:
"3. Dentro del Acuerdo Colectivo 2020 se estableció (sic) unas bonificaciones especiales tales como la bonificación funeraria y pensión (⿦)
¿De acuerdo a lo anterior, es legal y viable reconocer este tipo de pagos?
4. En el evento que sea ilegal cualquiera de estos Artículos, ¿cuál sería el procedimiento legal para dejar sin efecto tales Artículos y negar la petición de pagarlo?" (copiado del original)
I. FUNDAMENTOS DEL CONCEPTO
La respuesta a los interrogantes planteados tendrá en cuenta los siguientes referentes normativos, conceptuales y jurisprudenciales:
La Carta Política permite regular elementos salariales y prestacionales al Congreso de la República, así: «fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y la Fuerza Pública»1y al Presidente de la República de: «ejercer la potestad reglamentaria, mediante la expedición de los decretos, resoluciones y órdenes necesarios para la cumplida ejecución de las leyes»2.
En desarrollo del Artículo 150, numeral 19, literales e) y f), se expidió a Ley 4ª de 1992, mediante la cual se establecieron las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública. Por ende, corresponde al Congreso de la República dictar las normas generales, fijando los criterios y objetivos a los cuales debe sujetarse el Gobierno Nacional, en cabeza del Presidente de la República. Para fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, atendiendo a los lineamientos establecidos en la Ley 4 de 1992.
En materia salarial, para el nivel territorial, la Constitución Política establece como competencia de los concejos municipales «determinar la estructura de la administración municipal y las funciones de sus dependencias; las escalas de remuneración correspondientes a las distintas categorías de empleos; crear, a iniciativa del alcalde, establecimientos públicos y empresas industriales o comerciales y autorizar la constitución de sociedades de economía mixta»3. Adicionalmente, como atribuciones del alcalde es: «crear, suprimir o fusionar los empleos de sus dependencias, señalarles funciones especiales y fijar sus emolumentos con arreglo a los acuerdos correspondientes. No podrá crear obligaciones que excedan el monto global fijado para gastos de personal en el presupuesto inicialmente aprobado»4.
Por tanto, la facultad de las escalas de remuneración correspondientes a las distintas categorías de empleos en sus dependencias, fue asignada a los concejos, y la de fijación de emolumentos, es de los alcaldes, con arreglo a los acuerdos respectivos. Frente a las materias de negociación colectiva, el Decreto 1072 de 2015, «Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Trabajo», dispone:
ARTÍCULO 2.2.2.4.4. MATERIAS DE NEGOCIACIÓN. Son materias de negociación:
1. Las condiciones de empleo, y
2. Las relaciones entre las entidades y autoridades públicas competentes y las organizaciones sindicales de empleados públicos para la concertación de las condiciones de empleo.
PARÁGRAFO 1. No son objeto de negociación y están excluidas, las siguientes materias:
1. La estructura del Estado y la estructura orgánica y la interna de sus entidades y organismos;
2. Las competencias de dirección, administración y fiscalización del Estado;
3. El mérito como esencia y fundamento de las carreras especiales y de la carrera administrativa general y sistemas específicos;
4. La atribución disciplinaria de las autoridades públicas;
5. La potestad subordinante de la autoridad pública en la relación legal y reglamentaria.
PARÁGRAFO 2. En materia salarial podrá haber negociación y concertación, consultando las posibilidades fiscales y presupuestales; sin perjuicio de lo anterior, en el nivel territorial, se respetarán los límites que fije el Gobierno Nacional. En materia prestacional las entidades no tienen facultad de negociar y concertar, toda vez que por mandato constitucional y legal la única autoridad competente para regular la materia es el Presidente de la República. [Subrayado nuestro].
Conforme a la normativa en materia de negociación, los empleados públicos podrán presentar pliego de peticiones en relación con las condiciones del empleo excluyendo la negociación elementos salariales y prestacionales por cuanto, dicha regulación le corresponde al Gobierno Nacional de conformidad con lo expuesto en la Ley 4 de 1992 en concordancia con el literal e) del numeral 19 del Artículo 150 de la Carta Política.
De igual manera, en cuanto a la creación de elementos salariales y prestacionales, es importante tener en cuenta que los mismos se regulan según lo consagrado en los Decretos Ley 1042 y 1045 de 1978 para los empleados públicos de la Rama Ejecutiva del Poder Público del orden nacional. Por ende, la regulación de estos por quien no tiene la competencia es ilegal, tal como lo afirma el Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Consejero Ponente: Germán Bula Escobar, fecha: 28 de febrero de 2017, radicado número 11001-03-06-000-2016-00110-00(2302), al referirse sobre la procedencia de reconocer primas extralegales:
Las asignaciones salariales creadas por ordenanzas antes del Acto Legislativo 01 de 1968 son ajustadas a derecho y deberán ser pagadas a los servidores de la educación a cuyo favor hayan sido legalmente decretadas, hasta cuando se produzca su retiro.
Para el período transcurrido desde la entrada en vigencia del Acto Legislativo 01 de 1968 hasta la entrada en vigencia de la Constitución de 1991, es claro que el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos de todos los niveles no podía ser creado por acuerdos y ordenanzas y que a las asambleas departamentales solamente les estaba asignada la competencia para determinar las escalas salariales.
Por tal razón las normas departamentales que crearon primas extralegales contrariaban la Constitución Política de manera evidente, lo que implica para la Administración la obligación de aplicar la excepción de inconstitucionalidad.
Ningún educador podía ni puede ser beneficiario de asignaciones salariales creadas en oposición a la Constitución.
No obstante, los dineros percibidos por los docentes desde que entró a regir el Acto Legislativo 1 de 1968, en principio no deben ser reintegrados pues se entienden recibidos de buena fe.
Las primas extralegales creadas por corporaciones o autoridades territoriales no pueden ser pagadas pues carecen de amparo constitucional.
Para evitar el pago de lo no debido, la Administración debe aplicar la excepción de inconstitucionalidad respecto de los actos expedidos por las autoridades territoriales que crearon las denominadas primas extralegales.
Los dineros percibidos por los docentes y originados en los conceptos aludidos desde que entró a regir la Constitución de 1991, en principio no deben ser reintegrados pues se entienden recibidos de buena fe.
En todo caso, si la Administración considera que se debe obtener el reintegro de lo indebidamente pagado, podrá acudir al medio de control de reparación directa.
Por ser asignaciones sin amparo constitucional no pueden ser pagadas por el Estado.
Conforme a lo anterior, el Consejo de Estado considera que aquellos elementos salariales y prestacionales que se hayan expedido por las autoridades territoriales con posterioridad al Acto Legislativo 1 de 1968 carecen de amparo constitucional por cuanto, dicha competencia ha sido atribuida única y exclusivamente al Gobierno Nacional.
En este orden de ideas, y teniendo en cuenta la normativa citada nos referiremos a cada uno de los ítems anexos a su consulta en el mismo orden en que se formularon bajo los siguientes criterios:
- Auxilio funerario
El Artículo 44 del Decreto Ley 1045 de 1978, «Por el cual se fijan las reglas generales para la aplicación de las normas sobre prestaciones sociales de los empleados públicos y trabajadores oficiales del sector nacional», indica:
ARTÍCULO 44. De otras prestaciones. El reconocimiento y pago de las pensiones a que se refieren los ordinales j), k), y l), del Artículo 5o. de este Decreto, así como del auxilio funerario y del seguro por muerte, se hará de conformidad con las disposiciones legales o con las estipulaciones previstas en las convenciones y pactos colectivos. (Resaltado nuestro).
A su vez, al Artículo 16 de la Ley 776 de 2002, «Por la cual se dictan normas sobre la organización, administración y prestaciones del Sistema General de Riesgos Profesionales», establece:
ARTÍCULO 16. AUXILIO FUNERARIO. La persona que compruebe haber sufragado los gastos de entierro de un afiliado o de un pensionado por invalidez del Sistema de Riesgos Profesionales, tendrá derecho a recibir un auxilio funerario igual el determinado en el Artículo 86 de la Ley 100 de 1993.
El auxilio deberá ser cubierto por la respectiva entidad administradora de riesgos profesionales. En ningún caso puede haber doble pago de este auxilio.
El Artículo 86 de la Ley 100 de 1993, «Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones», establece:
ARTÍCULO 86. AUXILIO FUNERARIO. La persona que compruebe haber sufragado los gastos de entierro de un afiliado o pensionado, tendrá derecho a percibir un auxilio funerario equivalente al último salario base de cotización, o al valor correspondiente a la última mesada pensional recibida, según sea el caso, sin que pueda ser inferior a cinco (5) salarios mínimos legales mensuales vigentes, ni superior a diez (10) veces dicho salario.
El auxilio deberá ser cubierto por la respectiva administradora o aseguradora, según corresponda.
Las administradoras podrán repetir contra la entidad que haya otorgado el seguro de sobrevivientes respectivo, en el cual se incluirá el cubrimiento de este auxilio.
La misma acción tendrán las compañías de seguros que hayan pagado el auxilio de que trata el presente Artículo y cuyo pago no les corresponda por estar amparado este evento por otra póliza diferente.
Conforme a lo anterior, la persona que compruebe haber sufragado los gastos de entierro de un afiliado o de un pensionado por invalidez del Sistema de Riesgos Profesionales tiene derecho a recibir un auxilio funerario. Este, debe reconocerse conforme a las disposiciones determinadas en el Artículo 86 de la Ley 100 de 1993 es decir, es cubierto por la respectiva Administradora de Riesgos Profesionales.
- Pensión de jubilación
La Ley 797 de 2003, «Por la cual se reforman algunas disposiciones del sistema general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y se adoptan disposiciones sobre los Regímenes Pensionales exceptuados y especiales», establece:
ARTÍCULO 9. El Artículo 33 de la Ley 100 de 1993 quedará así:
ARTÍCULO 33. Requisitos para obtener la Pensión de Vejez. Para tener el derecho a la Pensión de Vejez, el afiliado deberá reunir las siguientes condiciones:
1. Haber cumplido cincuenta y cinco (55) años de edad si es mujer o sesenta (60) años si es hombre. A partir del 1o. de enero del año 2014 la edad se incrementará a cincuenta y siete (57) años de edad para la mujer, y sesenta y dos (62) años para el hombre.
2. Haber cotizado un mínimo de mil (1000) semanas en cualquier tiempo.
A partir del 1o. de enero del año 2005 el número de semanas se incrementará en 50 y a partir del 1o.de enero de 2006 se incrementará en 25 cada año hasta llegar a 1.300 semanas en el año 2015.
(⿦)
PARÁGRAFO 3. Parágrafo CONDICIONALMENTE EXEQUIBLE> Se considera justa causa para dar por terminado el contrato de trabajo o la relación legal o reglamentaria, que el trabajador del sector privado o servidor público cumpla con los requisitos establecidos en este Artículo para tener derecho a la pensión. El empleador podrá dar por terminado el contrato de trabajo o la relación legal o reglamentaria, cuando sea reconocida o notificada la pensión por parte de las administradoras del sistema general de pensiones.
Transcurridos treinta (30) días después de que el trabajador o servidor público cumpla con los requisitos establecidos en este Artículo para tener derecho a la pensión, si este no la solicita, el empleador podrá solicitar el reconocimiento de la misma en nombre de aquel.
Lo dispuesto en este Artículo rige para todos los trabajadores o servidores públicos afiliados al sistema general de pensiones. [⿦]
Conforme a la normativa anterior, cuando el empleado hubiere cumplido con los requisitos para adquirir la pensión de vejez, esto es: haber cumplido 57 años (mujer) y 62 años (hombre) y hubiere cotizado mínimo 1300 semanas a partir del 2015 debe iniciar los trámites tendientes al reconocimiento de la misma.
En consecuencia, la pensión de jubilación es reconocida por las administradoras de pensiones, públicas o privadas, en la proporción que legalmente le corresponda.
II. RESPUESTA A LAS PREGUNTAS OBJETO DE LA SOLICITUD DE CONCEPTO
Con fundamento en los criterios y disposiciones expuestos, damos respuesta a sus interrogantes en el mismo orden en que se formularon, concluyendo:
1. Tanto el estímulo funerario como el estímulo de pensión no es posible acordarlo a través de un proceso de negociación colectiva. La normativa, actualmente, reconoce el auxilio funerario al afiliado de la aseguradora de riesgos profesionales y la administradora de pensiones concede la pensión de vejez una vez se cumpla con los requisitos en edad y tiempo de servicios; lo anterior, conforme al ordenamiento legal previamente descrito. Y, máxime cuando la regulación de salarios o prestaciones, como en este caso, es de competencia exclusiva del Gobierno Nacional.
2. Sobre el procedimiento para dejar sin efecto tales Artículos y negar la petición de pagarlo, conforme al Decreto 430 de 2016 este Departamento Administrativo tiene como objeto el fortalecimiento de las capacidades de los servidores públicos y de las entidades y organismos del Estado, su organización y funcionamiento, el desarrollo de la democratización de la gestión pública y el servicio al ciudadano, mediante la formulación, implementación, seguimiento y evaluación de políticas públicas, la adopción de instrumentos técnicos y jurídicos, la asesoría y la capacitación.
Por lo tanto, es importante precisar que las competencias relativas a establecer las directrices jurídicas para la aplicación de las normas guardan directa relación con la interpretación general de aquellas expresiones que ofrezcan algún grado de dificultad en su comprensión o aplicación; sin que tales atribuciones comporten, de manera alguna, la definición de casos particulares que se presenten al interior de las diferentes entidades, ni tiene competencia para emitir concepto sobre los actos administrativos o determinaciones proferidas por las mismas. Por cuanto, corresponde a la entidad a través de su oficina jurídica determinar cuál debe ser la acción a impetrar en el presente caso.
3. Finalmente, en cuanto a sus preguntas 1 y 2, tal como se le indicó en el Comunicado núm. 20226000029701 del 20 de enero de 2022, del cual se le envió copia, se trasladaron por competencia al Ministerio del Trabajo.
III. NATURALEZA DEL CONCEPTO
Este concepto lo emitimos en los términos y con los alcances dados por el Artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo - Ley 1437 de 2011.
Para mayor información relacionada con los temas de este Departamento Administrativo, le sugerimos ingresar a la página web www.funcionpublica.gov.co/eva, en el botón web Gestor Normativo puede consultar entre otros temas, los conceptos emitidos por esta Dirección Jurídica.
Adicionalmente, en la web https://coronaviruscolombia.gov.co/Covid19/index.html encuentra la normativa expedida por el Gobierno Nacional con relación a la emergencia sanitaria causada por el COVID-19.
Cordialmente,
ARMANDO LOPEZ CORTES
Director Jurídico
Proyectó: Angélica Guzmán Cañón
Revisó: Maia Valeria Borja Guerrero
Aprobó: Armando López Cortés
11602.8.4
NOTAS DE PIE DE PÁGINA:
1Literal e), numeral 19 del Artículo 150 C.P.
2 Numeral 11, Artículo 189 C.P.
3 Numeral 6 del Artículo 313 C.P.
4 Numeral 7 del Artículo 315 C.P.