Concepto 391131 de 2021 Departamento Administrativo de la Función Pública
Fecha de Expedición: 28 de octubre de 2021
Fecha de Entrada en Vigencia:
Medio de Publicación:
JORNADA LABORAL
- Subtema: Retorno Presencialidad
Corresponde cada la entidad establecer las estrategias para el regreso a las actividades presenciales de sus funcionarios, observando los criterios del Ministerio de Salud.
JORNADA LABORAL
- Subtema: Trabajo en Casa
En situaciones ocasionales, excepcionales o especiales, tales como la ocasionada por la pandemia por COVID-19, el servidor podrá prestar sus servicios bajo la modalidad de trabajo en casa. Sin embargo, es importante que su domicilio se mantenga, como quiera que eventualmente se le puede solicitar la presencia del empleado en las instalaciones físicas de la entidad o el retorno a la prestación del servicio de manera presencial.
PRESTACIONES SOCIALES
- Subtema: Cumplimiento de funciones
Toda incapacidad expedida por un médico no autorizado para ello por la EPS, debe ser transcrita en los términos y condiciones que señale para el efecto cada EPS y si ello no ocurrió, la incapacidad no será válida y el empleador no debe aceptarla, por consiguiente al no tener la incapacidad en debida forma, deberá cumplir con las funciones propias del empleo que tiene en la respectiva entidad pública.
PRESTACIONES SOCIALES
- Subtema: Incapacidades
Toda incapacidad expedida por un médico no autorizado para ello por la EPS, debe ser transcrita en los términos y condiciones que señale para el efecto cada EPS y si ello no ocurrió, la incapacidad no será válida y el empleador no debe aceptarla, por consiguiente al no tener la incapacidad en debida forma, deberá cumplir con las funciones propias del empleo que tiene en la respectiva entidad pública.
*20216000391131*
Al contestar por favor cite estos datos:
Radicado No.: 20216000391131
Fecha: 28/10/2021 12:11:54 p.m.
Bogotá D.C.
REFERENCIA. EMPLEO. Funciones. Trabajo en Casa. RADICACION. 20212060673822 de fecha 20 de octubre de 2021.
Me refiero a la comunicación de la referencia, mediante la cual consulta realiza varias preguntas relacionadas con sobre el trabajo en casa, así como el lineamiento para la prestación del servicio de manera presencial por parte de los servidores públicos, me permito manifestar lo siguiente frente a cada uno de sus interrogantes:
1. “¿Es válida una certificación de una comorbilidad de un servidor público, expedida por un médico particular o solo se puede dar validez para trámites administrativos de una entidad pública, la certificación expedida por la Entidad Promotora de Salud?”
De conformidad con la Circular Interna No. 00024 de marzo 15 de 2004, expedida por el Ministerio de la Protección Social, la autoridad competente para conocer sobre seguridad social, tanto del sector público como privado, es ese Ministerio, por lo que le sugerimos se dirija a ese organismo con el fin de que se pronuncie sobre el particular.
Sin embargo, a manera de información se tiene que el Ministerio de la Protección Social, mediante concepto No. 182 del 2004, se pronunció, en los siguientes términos:
“Así las cosas y expuesta la normatividad anterior, se tiene que por disposición legal las incapacidades son reconocidas por el Sistema General de Seguridad Social en Salud a través de las Entidades Promotoras de Salud, razón por la cual, es claro que siendo las EPS las que deben reconocer en principio las incapacidades, estas deben ser expedidas por los médicos dé dicha entidad o de su red prestadora.
No obstante lo anterior, si una incapacidad ha sido expedida por un médico no autorizado para ello por la EPS, se ha consagrado la figura de la transcripción de la incapacidad, según la cual, la incapacidad expedida se traslada al formulario oficial de la EPS donde está afiliada la persona y con fundamento en esto, se procede al reconocimiento de la misma.
Por lo anteriormente expuesto, se concluye que toda incapacidad expedida por el médico u odontólogo no autorizado para ello por la EPS, debe ser transcrita en los términos y condiciones que señale para el efecto cada EPS y si ello no ocurrió, la incapacidad no será válida y el empleador no debe aceptarla.”
Conforme a lo anterior y en aras de dar respuesta, toda incapacidad expedida por un médico no autorizado para ello por la EPS, debe ser transcrita en los términos y condiciones que señale para el efecto cada EPS y si ello no ocurrió, la incapacidad no será válida y el empleador no debe aceptarla, por consiguiente al no tener la incapacidad en debida forma, deberá cumplir con las funciones propias del empleo que tiene en la respectiva entidad pública.
2. “Sobre el trabajo en casa, ¿existe alguna normativa o lineamientos para el sector público, en donde las entidades públicas deban retornar a la presencialidad o hay libertad por parte de la entidad para tomar decisiones al respecto?”
El Decreto 491 de 2020, adoptó medidas de urgencia para garantizar la atención y la presentación de los servicios por parte de autoridades y los particulares que cumplen funciones públicas en el marco de la Emergencia Económica, Social y Ecológica generada por la pandemia del COVID-19.
En dicha norma, se previeron acciones para garantizar la protección laboral de los empleados públicos y de los contratistas de las distintas entidades públicas a nivel nacional y territorial.
En ese sentido, sobre la posibilidad de trabajo remoto el mencionado Decreto, en el artículo 3, establece lo siguiente:
“ARTÍCULO 3. Prestación de los servicios a cargo de las autoridades. Para evitar el contacto entre las personas, propiciar el distanciamiento social y hasta tanto permanezca vigente la Emergencia Sanitaria declarada por el Ministerio de Salud y Protección Social, las autoridades a que se refiere el artículo 1 del presente Decreto velarán por prestar los servicios a su cargo mediante la modalidad de trabajo en casa, utilizando las tecnologías de la información y las comunicaciones.
Las autoridades darán a conocer en su página web los canales oficiales de comunicación e información mediante los cuales prestarán su servicio, así como los mecanismos tecnológicos que emplearán para el registro y respuesta de las peticiones.
En aquellos eventos en que no se cuente con los medios tecnológicos para prestar el servicio en los términos del inciso anterior, las autoridades deberán prestar el servicio de forma presencial. No obstante, por razones sanitarias, las autoridades podrán ordenar la suspensión del servicio presencial, total o parcialmente, privilegiando los servicios esenciales, el funcionamiento de la economía y el mantenimiento del aparato productivo empresarial.
En ningún caso la suspensión de la prestación del servicio presencial podrá ser mayor a la duración de la vigencia de la Emergencia Sanitaria declarada por el Ministerio de Salud y Protección Social.
PARÁGRAFO. En ningún caso, los servidores públicos y contratistas del Estado que adelanten actividades que sean estrictamente Necesarias para prevenir, mitigar y atender la emergencia sanitaria por causa del Coronavirus COVID-19, y garantizar el funcionamiento de los servicios indispensables del Estado podrán suspender la prestación de los servicios de forma presencial. Las autoridades deberán suministrar las condiciones de salubridad necesarias para la prestación del servicio presencial.”
Ahora bien, con relación a la prestación del servicio durante el periodo de aislamiento preventivo obligatorio, el artículo 15 del Decreto 491 establece lo siguiente:
“ARTÍCULO 15. Prestación de servicios durante el período de aislamiento preventivo obligatorio. Durante el período de aislamiento preventivo obligatorio las autoridades dispondrán las medidas necesarias para que los servidores públicos y docentes ocasionales o de hora cátedra de instituciones de educación superior públicas cumplan sus funciones mediante la modalidad de trabajo en casa, ·haciendo uso de las tecnologías de la información y las comunicaciones.
En ningún momento la declaratoria de Emergencia Económica, Social y Ecológica y la declaratoria de Emergencia Sanitaria, así como las medidas que se adopten en desarrollo de las mismas, podrán suspender la remuneración mensual o los honorarios a los que tienen derecho los servidores públicos o docentes ocasionales o de hora cátedra de instituciones de educación superior pública, respectivamente.
PARÁGRAFO. Cuando las funciones que desempeña un servidor público, un docente ocasional o de hora cátedra no puedan desarrollarse mediante el trabajo en casa, las autoridades competentes podrán disponer que, durante la Emergencia Sanitaria, y excepcionalmente, éstos ejecuten desde su casa actividades similares o equivalentes a la naturaleza del cargo que desempeñan.”
De acuerdo con lo anterior, las entidades públicas establecerán medidas para que en el transcurso de la emergencia se implementen medidas para que los empleados públicos cumplan sus funciones mediante la modalidad de trabajo en casa a través del uso de las herramientas de la tecnología de la información. Así mismo, cuando dichas funciones no puedan realizarse bajo esta modalidad, de manera excepcional los servidores podrán ejecutar actividades similares o equivalentes a la naturaleza del cargo que desempeñan.
En caso de que las autoridades no cuenten con los medios tecnológicos para prestar el servicio en los términos anteriormente señalados, las autoridades pueden prestar el servicio de manera presencial, teniendo en cuenta las medidas y los protocolos de salud y bioseguridad recomendados por las autoridades competentes.
Ahora bien, teniendo en cuenta que mediante el Decreto 580 de 2021 derogado por el Decreto 1026 de 2021, no se prorrogó el aislamiento preventivo obligatorio, sino que se decretó un aislamiento selectivo con distanciamiento individual responsable y de reactivación económica, muchas de las disposiciones del Decreto 491 perdieron su vigencia por cuanto su aplicación estaba supeditada al aislamiento preventivo obligatorio.
Por lo anterior, es preciso mencionar la Circular externa 100-009 de 2020, mediante la cual se facultó a las entidades públicas para que con el fin de afrontar de manera responsable, oportuna y eficaz, la propagación del covid-19 y de atender la gradualidad para el regreso paulatino de los servidores públicos a las instalaciones de las entidades públicas, efectúen una caracterización de sus colaboradores a fin de identificar a aquellas personas que manifiesten tener patologías de base como factor de riesgo, tales como diabetes, enfermedad cardiovascular, hipertensión arterial, accidente cerebrovascular, VIH, cáncer, uso de corticoides, EPOC, mujeres en estado de embarazo, personas mayores de 60 años; recomendando que en lo posible, se extienda la modalidad de trabajo en casa a dichos empleados, aun cuando finalice el período de aislamiento preventivo obligatorio.
En esa línea, se tiene que, ante la finalización del aislamiento preventivo obligatorio, las entidades deben valorar la forma de cumplir con las funciones a su cargo y determinar si para el efecto, deben acudir los empleados a las instalaciones físicas de la entidad o si por el contrario, las funciones pueden ser cumplidas con trabajo en casa.
De igual forma, el Ministerio de Salud y Protección Social expidió la Resolución 777 del 2 de junio de 2021 en la que definió los criterios y condiciones para el desarrollo de las actividades
económicas, sociales y del Estado y en la que se adoptó el protocolo de bioseguridad para la ejecución de las mismas.
En dicha resolución se establecieron tres (3) ciclos para el desarrollo de las actividades económicas, sociales y del Estado que están ligados al índice de resiliencia epidemiológico municipal, esto es, al avance en las coberturas de vacunación contra el COVID-19, estimación de seroprevalencia del ARS-CoV-2, y la capacidad del sistema de salud en el territorio.
En el artículo 5 de esta resolución, el Ministerio reitera que le corresponde a los empleadores o contratantes públicos establecer las estrategias para el regreso a las actividades laborales o contractuales de manera presencial de las personas que hayan recibido el esquema completo de vacunación. Además se prevé que “En la organización y estrategias de retorno a las actividades de manera presencial se incluirán a las personas que en el ejercicio de su autonomía decidieron no vacunarse, independientemente de su edad o condición de comorbilidad”.
Con posterioridad a la expedición de la resolución 777 del Ministerio de Salud, el Presidente de la República suscribió la Directiva 4 del 9 de junio de 2021 en la que dispuso que con sujeción al protocolo de bioseguridad, el índice de resiliencia epidemiológica municipal y los ciclos adoptados por el Ministerio de Salud, los servidores públicos y demás colaboradores del estado en las entidades públicas de la rama ejecutiva del nivel nacional deben retornar a sus labores presenciales.
En la misma Directiva, el Presidente de la República invitó a las demás ramas del poder público, entes autónomos, organismos de control y entidades territoriales, para que adopten las medidas de la directiva con sujeción al protocolo de bioseguridad del Ministerio de Salud.
Así las cosas, se colige que es cada empleador el que determina las condiciones para la prestación de los servicios presenciales por parte de sus servidores públicos. En consecuencia, y para dar respuesta a su consulta, le corresponde a la entidad establecer las estrategias para el regreso a las actividades presenciales de sus funcionarios, observando los criterios del Ministerio de salud.
3. “¿El trabajo en casa realizado por un servidor público debe desarrollarse desde la misma ciudad a la cual pertenece el cargo o la sede en donde se desempeñan las funciones, o se pueden ejecutar las funciones en otra ciudad u otro país?”
Con relación a la figura de trabajo en casa, la Ley 2088 de 2021 "Por La Cual Se Regula El Trabajo En Casa Y Se Dictan Otras Disposiciones”, dispone:
“ARTÍCULO 1. Objeto y campo de aplicación. La presente ley tiene por objeto regular la habilitación de trabajo en casa como una forma de prestación del servicio en situaciones ocasionales, excepcionales o especiales, que se presenten en el marco de una relación laboral, legal y reglamentaria con el Estado o con el sector privado, sin que conlleve variación de las condiciones laborales establecidas o pactadas al inicio de la relación laboral
PARÁGRAFO. La presente ley no será aplicable a quienes se encuentren cobijados por regímenes especiales de orden constitucional o legal en atención al desempeño de sus funciones siempre y cuando estas sean incompatibles con el trabajo en casa.
ARTÍCULO 9. Procedimientos necesarios para la implementación del Trabajo en Casa. Previo a la implementación del trabajo en casa, toda empresa y entidad pública o privada deberá contar con un procedimiento tendiente a proteger este derecho y garantizar a través de las capacitaciones a que haya lugar el uso adecuado de las tecnologías de la información y la comunicación - TIC o cualquier otro tipo de elemento utilizado que pueda generar alguna limitación al mismo.
Para dar inicio a esta habilitación, el empleador deberá notificar por escrito a sus trabajadores acerca de la habilitación de trabajo en casa, y en dicha comunicación, se indicará el periodo de tiempo que el trabajador estará laborando bajo esta habilitación.
ARTÍCULO 11. Garantías laborales, sindicales y de seguridad social. Durante el tiempo que se preste el servicio o actividad bajo la habilitación de trabajo en casa, el servidor público o trabajador del sector privado continuará disfrutando de los mismos derechos y garantías que rigen su relación laboral, entre otras, las que regulan la jornada laboral, horas extras, trabajo nocturno, dominicales y festivos, descansos dentro de la jornada laboral, derechos de asociación y negociación sindical y en general todos los beneficios a que tenga derecho en el marco de la respectiva relación laboral.
Durante el tiempo que se presten los servicios o actividades bajo la habilitación del trabajo en casa el servidor público o trabajador del sector privado continuará amparado por las acciones de promoción y prevención, así como de las prestaciones económicas y asistenciales, en materia de riesgos laborales.
Así mismo, la Administradora de Riesgos Laborales a la que se encuentre afiliado el empleador, deberá promover programas que permitan garantizar condiciones de salud física y mental, así como la seguridad en el trabajo, para lo cual los empleadores deberán comunicar y actualizar ante la Administradora de Riesgos Laborales los datos del trabajador y en aquellos casos en que sea necesaria la prestación del servicio o el desarrollo de actividades en un lugar diferente al inicialmente pactado en la relación laboral deberá informar la dirección en la que se efectuará el desarrollo de las actividades.
ARTÍCULO 13. Implementación del trabajo en casa. El trabajo en casa como habilitación excepcional aquí regulada no requerirá modificación al Reglamento Interno de Trabajo ni al Manual de Funciones, salvo que fuera necesario para el desarrollo de las labores.
PARÁGRAFO. En los eventos en que sea necesario modificar el reglamento interno no podrán variar las condiciones laborales establecidas o pactadas al inicio de la relación laboral
ARTÍCULO 15. Inspección y Vigilancia. El Ministerio de Trabajo ejercerá las funciones de inspección, vigilancia y control en el desarrollo de las actividades reguladas en la presente ley. En cuanto a las relaciones de derecho individual del Trabajo entre la Administración Pública y los trabajadores del sector se rige por las normas especiales vigentes.” (Subrayado y negrilla fuera del texto)
Conforme a lo dispuesto en el artículo 15 de la Ley 2088 de 2021, las relaciones de trabajo entre la administración pública y los trabajadores del sector se seguirán rigiendo por las normas especiales vigentes, por lo que se hace necesario traer a colación las normas que sobre la materia se han expedido recientemente en virtud de la declaratoria de emergencia sanitaria declarada por el Ministerio de Salud y Protección Social.
De acuerdo con el Decreto 491 de 2021 se tiene que, con el fin de evitar el contacto entre las personas, propiciar el distanciamiento social y hasta tanto permanezca vigente la Emergencia Sanitaria declarada por el Ministerio de Salud y Protección Social, las entidades u organismos públicos velarán por prestar los servicios a su cargo mediante la modalidad de trabajo en casa, utilizando las tecnologías de la información y las comunicaciones; además, señala igualmente la norma que, por razones sanitarias, las autoridades podrán ordenar la suspensión del servicio presencial, total o parcialmente.
En dicho sentido es importante destacar que, con el Decreto 491 de 2020 no se modificaron las normas de personal ni las normas relativas a la jornada laboral de los empleados públicos, sino que se estableció una modalidad de trabajo (trabajo en casa) hasta tanto permanezca vigente la Emergencia Sanitaria declarada por el Ministerio de Salud y Protección Social.
Ahora bien, el Decreto 1026 de 2021 “Por el cual se imparten instrucciones en virtud de la emergencia sanitaria generada por la pandemia del Coronavirus COVID - 19, y el mantenimiento del orden público, se decreta el aislamiento selectivo con distanciamiento individual responsable y la reactivación económica segura”, dispone:
“ARTÍCULO 9. Alternativas de Organización Laboral. Durante el tiempo que dure la emergencia sanitaria por causa de la pandemia del Coronavirus COVID-19, las entidades del sector público y privado para el cumplimiento de sus funciones podrán establecer las modalidades como el teletrabajo, trabajo remoto y trabajo en casa u otras similares de acuerdo con sus necesidades.” (Subrayado fuera del texto)
Por último la Resolución 1315 de 2021 la cual prórroga la emergencia sanitaria por el nuevo coronavirus, establece:
“ARTÍCULO 1. Prorrogar, hasta el 30 de noviembre de 2021, la emergencia sanitaria en todo el territorio nacional declarada mediante la Resolución 385 de 2020 y prorrogada a su vez por las Resoluciones 844, 1462 y 2230 de 2020 y 222 y 738 de 2021.
Parágrafo: La emergencia sanitaria podrá finalizar antes de la fecha aquí señalada cuando desaparezcan las causas que dieron origen” (Subrayado fuera del texto)
En ese sentido, para responder el tema objeto de consulta, de acuerdo con las situaciones particulares de los servidores o dependiendo de las actividades a su cargo, y conforme a lo establecido en el artículo 1 de la Ley 2088 de 2021 los jefes de los respectivos organismos podrán habilitar el trabajo en casa como una forma de prestación del servicio en situaciones ocasionales, excepcionales o especiales.
Por lo tanto, de las normas emitidas por el Gobierno Nacional a propósito de la emergencia ocasionada por el covid-19 y en especial, las disposiciones de la Ley 2088 de 2021 no se evidencia una que permita a los empleados públicos para que desarrollen el trabajo en casa desde otra ciudad o en el exterior.
Lo que establecen las diferentes normas, es que en situaciones ocasionales, excepcionales o especiales, tales como la ocasionada por la pandemia por COVID-19, el servidor podrá prestar sus servicios bajo la modalidad de trabajo en casa. Sin embargo, es importante que su domicilio se mantenga, como quiera que eventualmente se le puede solicitar la presencia del empleado en las instalaciones físicas de la entidad o el retorno a la prestación del servicio de manera presencial.
4. “Si fuere posible realizar las funciones en otra ciudad u otro país, al que pertenece desarrollar las funciones del cargo, ¿Qué lineamientos o normativa legal debemos tener en cuenta como servidores públicos?”
De acuerdo a la normativa citada a lo largo del concepto, se reitera que de las normas emitidas por el Gobierno Nacional a propósito de la emergencia ocasionada por el covid-19 y en especial, las disposiciones de la Ley 2088 de 2021 no se evidencia una que permita a los empleados públicos para que desarrollen el trabajo en casa desde otra ciudad o en el exterior.
Me permito indicarle que para mayor información relacionada con los temas de este Departamento Administrativo, le sugerimos ingresar a la página web www.funcionpublica.gov.co/eva en el link “Gestor Normativo” donde podrá consultar entre otros temas, los conceptos emitidos por esta Dirección Jurídica.
El anterior concepto se imparte en los términos del artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
Cordialmente,
ARMANDO LÓPEZ CORTES
Director Jurídico
Proyectó: Sonia Estefanía Caballero Sua
Revisó: Harold Israel Herreño Suárez
Aprobó: Armando López Cortés
11602.8.4